Ограничение в трудовых правах и свободах. Ограничение трудовых прав и свобод

СТ 3 ТК РФ .

Каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав.

Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

Не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным "законом", либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, либо установлены настоящим Кодексом или в случаях и в порядке, которые им предусмотрены, в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства.

Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.

Комментарий к Ст. 3 Трудового кодекса РФ

1. Запрещение дискриминации в сфере труда является краеугольным принципом правового регулирования социально-трудовых отношений, который наряду с упоминанием в получил специальную развернутую регламентацию в ст. 3 ТК РФ. Этим законодатель подчеркнул особую важность данного принципа, придаваемую ему как международным правом в целом, так и международным трудовым правом, а также нормами национальных правовых систем большинства демократических государств. Повышенное внимание законодателя к данному принципу объясняется тем, что он служит универсальной правовой гарантией, обеспечивающей всеобщее и естественное право человека на равенство с другими людьми (ст. 1 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.; преамбула Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.; ст. 19 Конституции РФ).

2. Содержащийся в ч. 2 ст. 3 ТК РФ запрет на дискриминацию основывается на положениях ст. 2 Всеобщей декларации прав человека и п. 2 ст. 2 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах. Международное трудовое право также уделило должное внимание этой проблеме и посвятило ее решению отдельную Конвенцию N 111 МОТ "Относительно дискриминации в области труда и занятий" (принята в г. Женеве 25 июня 1958 г.). Наша страна входит в число государств, ратифицировавших данную Конвенцию. Кроме того, всеобщий запрет дискриминации содержится в ч. 2 ст. 19 КРФ .

Запрещенная законом дискриминация человека в трудовых отношениях понимается как всякое ограничение трудовых прав и свобод или преимущество в трудовых правах и свободах, полученное в зависимости от любого из обстоятельств, перечисленных в статье 3 ТК РФ (пола, расы, цвета кожи и т.п.), либо в зависимости от не указанных в данной статье обстоятельств в случае, когда такое ограничение или преимущество не связано с деловыми качествами работника.

Сходным образом дискриминация определяется и в международном трудовом праве. Согласно указанной Конвенции дискриминация включает: а) всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения или социального происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий; б) всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, определяемое соответствующим государством - членом МОТ по консультации с представительными организациями работодателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами. Термины "труд" и "занятия" обозначают в данном случае доступ к профессиональному обучению, труду и иным занятиям, а также оплату и условия труда ().

Наряду с принципиальным сходством определений термина "дискриминация", содержащихся в российском законодательстве и в Конвенции МОТ "Относительно дискриминации в области труда и занятий", обращают на себя внимание ряд отличий: а) ст. 3 ТК РФ относит к дискриминации лишь ограничения или преимущества в трудовых правах и свободах, тогда как по ст. 1 Конвенции данный термин охватывает всякое различие, недопущение или предпочтение в области труда и занятий; б) по смыслу ст. 1 Конвенции дискриминацией признаются те различия, недопущения или предпочтения в трудовых правах работников, которые приводят к нарушению равенства их возможностей либо обращения в области труда и занятий, о чем умалчивает ст. 3 ТК; в) обстоятельства, способные служить основанием для дискриминации, перечисленные в п. "a" ст. 1 Конвенции, дополнены в ч. 2 ст. 3 ТК РФ указанием на язык, имущественное, семейное, социальное и должностное положение, возраст и место жительства; г) в соответствии с п. "b" ст. 1 Конвенции перечень обстоятельств, признаваемых основаниями дискриминации, может быть расширен государством - членом МОТ посредством консультаций с представительными организациями работодателей и трудящихся, о чем также не говорит ст. 3 ТК РФ.

Преодоление различий между этими нормами международного и российского трудового права должно осуществляться в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 15 Конституции РФ , согласно которым, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Вместе с тем практика применения трудового права в России должна руководствоваться и более широким (в сравнении с изложенным в п. "a" ст. 1 Конвенции) перечнем обстоятельств, способных служить основой дискриминации. Ведь российский законодатель в ч. 2 ст. 3 ТК РФ воспользовался заложенной п. "b" ст. 1 Конвенции возможностью расширения круга оснований дискриминации и тем самым возложил на отечественного работодателя дополнительные обязанности в части воздержания от совершения действий (бездействия), квалифицируемых по закону в качестве неправомерных и дискриминационных. Таким образом, в соответствии со всеми перечисленными правоположениями под запрет дискриминации в труде в России попадают любые произвольные различия в трудовых правах и свободах работников, которые не основаны на деловых качествах этих работников, количественных или качественных характеристиках их труда. Следует учитывать, что юрисдикционные механизмы защиты трудовых прав работников от дискриминации распространяются в настоящее время не только на отношения, вытекающие из факта нарушения уже имеющихся у работника прав, но и на его разнообразные интересы, направленные на установление новых или изменение существующих условий труда, а следовательно, и на приобретение работником новых трудовых прав (см. ).

3. Рассматриваемая Конвенция и ч. 3 ст. 3 ТК не содержат серьезных противоречий в определении того, что не относится к дискриминации. Согласно п. 2 ст. 1 Конвенции не считается дискриминацией любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанное на специфических требованиях таковой. Аналогичным образом ч. 3 ст. 3 ТК РФ не рассматривает как дискриминацию установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными конкретному виду труда требованиями. В дополнение к этому ч. 2 ст. 3 Трудового кодекса РФ не считает дискриминацией те меры, которые продиктованы особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной защите, либо установлены в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан РФ и для решения иных задач внутренней и внешней политики государства (например, прием на работу иностранных граждан только при наличии разрешений на работу, выданных в рамках установленных Правительством РФ квот). При этом важно иметь в виду, что в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и ч. 3 ст. 3 ТК РФ единственной надлежащей формой введения таких ограничений в трудовых правах и свободах, а также установления различий, исключений и предпочтений в труде является федеральный закон. Само же ограничение трудовых прав может осуществляться лишь в той мере, в какой оно необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

4. В качестве основного средства правовой защиты от дискриминации ч. 4 ст. 3 ТК РФ называет обращение в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда. Под судом в данном случае следует понимать федеральный районный или городской суд (ст. 23 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК)).

Любому лицу для осуществления права на судебную защиту в данном случае достаточно самостоятельно идентифицировать себя как лицо, подвергшееся дискриминации. В практическом плане это означает презумпцию наличия дискриминации в обжалуемых действиях (бездействии) работодателя, вызывающую для последнего необходимость предоставлять доказательства, опровергающие выдвинутые против него обвинения. В случае подтверждения факта дискриминации пострадавшее от нее лицо имеет право на возмещение материального вреда и компенсацию морального вреда. В качестве такого лица может выступать не только работник, т.е. лицо, фактически находящееся в настоящее время или находившееся на момент соответствующего правонарушения в трудовом правоотношении с работодателем, но и любое другое физическое лицо, хотя и не имеющее формально статуса работника, но являющееся субъектом отношений, регулируемых нормами трудового права. По этой причине ст. 3 ТК РФ оперирует не только термином "работник", но и понятием "каждый", а также "лицо".

При определении размеров возмещения материального вреда и компенсации морального вреда следует руководствоваться правилами, содержащимися в гл. 37 ТК РФ.

Необъятные просторы России манят большое количество иностранцев. Одним достаточно посетить нашу страну лишь в качестве туриста, а кто-то намерен задержаться подольше, чтобы найти временную или постоянную работу. И хоть законодатели стараются не создавать на пути заграничных специалистов непреодолимых преград, трудовая деятельность иностранных граждан в РФ имеет ряд особенностей, которые лучше изучить заранее.

Иностранный гражданин в РФ: кто такие и как различаются

Тем трудоспособным лицам, которые не пробыли на территории России положенные 12 месяцев, можно устроиться к российско работодателю только на основании патента. Избежать необходимости его получения смогут лишь те, кто успел оформить временное разрешение на проживание.

Для счастливых обладателей такого штампа в паспорте существуют еще несколько особенностей при заключении контракта и оплате труда, подробно о них рассказывает статья о .

Нормативные акты

Основным документом, регламентирующим въезд и выезд иностранцев из России, является Федеральный закон от 15.08.1996 N 114-ФЗ. Трудовые отношения с иностранным элементом регулируются в РФ другим документом – Федеральным законом “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации” от 25.07.2002 N 115-ФЗ

Оба нормативных акта разъясняют приезжающим из-за границы жителям , пребывания и пересечения границы в обратном направлении. Кроме того, требования обоих законов в равной степени касаются и иностранных туристов, и трудовых мигрантов.

Работа иностранцев в РФ: основные права

Описанные в законе № 115-ФЗ трудовые права иностранцев в Российской Федерации полностью согласуются с требованиями Трудового кодекса РФ. Более того, ни один закон или договор о приеме на работу не может предоставить иностранному гражданину меньше прав, чем это гарантировано кодексом. А он утверждает, что приступить к работе в России может только совершеннолетний иностранец, легально пребывающий в стране и заранее позаботившийся о получении полного пакета разрешительных документов (патента, рабочей визы и ).

Равенство прав состоит и в том, что в случае рабочего конфликта для иностранца не предусмотрено каких-то особенных органов, куда может обратиться иностранный гражданин при нарушении его трудовых прав. При нежелательном развитии отношений с работодателем иностранцы точно так же могут привлечь к разбирательству трудового инспектора, прокуратуру или пойти с иском в суд.

Не ограничены заграничные специалисты и в праве защиты собственных интересов в соответствии с тезисами главы 59 ТК РФ.

Попытку максимально упростить приезжающим поиск работы и повысить их правовую защищенность можно усмотреть и в том, что в РФ в отношении трудовых прав иностранцев закреплен следующий тезис: заключенные с ними контракты должны быть бессрочными. Вопреки частному мнению миграционной службы, которая считала, что срок действия договора равен периоду действия патента или рабочей визы. В данном случае приоритет на стороне Трудового кодекса.

Что касается занятости в секторе частного бизнеса, коммунальной сфере или представительствах зарубежных компаний, то в России иностранные граждане имеют право вступать в трудовые отношения с работодателями, организовавшими свой бизнес в любой форме: юрлицо, сельхозпредприятия или фермерские объединения.

Ограничения по возрастному признаку

ТК РФ запрещает нанимателям отказывать совершеннолетним иностранным кандидатам в приеме на работу по возрастному цензу. Обойти эту норму могут лишь те работодатели, которые имеют возможность сослаться на состояние здоровья потенциального сотрудника, если запрет на эту работу ему подтвердили доктора.

Эта норма вполне относится и к иностранцам, прибывшим на работу в РФ. Подвох кроется в другом. Каждый трудовой мигрант обязан оформить и оплатить полис ДМС в любой страховой компании, занимающейся медстрахованием в РФ. Вот тут-то и кроется основная проблема: каждый страховщик вправе установить максимальный возраст для застрахованного лица (обычно до 65 лет). Получается, что возрастной иностранец без полиса ДМС попросту не сможет собрать все необходимые для официального трудоустройства документы.

Запрет по видам деятельности

Трудовой кодекс не уточняет список должностей и сфер, работа в которых недоступна для иностранцев. В нем просто есть отсылка к другим федеральным законам, регулирующим подобные вопросы и не противоречащим основным положениям ТК. Перечень ограничений продиктован тем, что человек, не имеющий паспорта гражданина РФ, не может стать государственным служащим, а значит, не может:

• занимать должности в муниципальных органах;
• ходить на судах под российским флагом (как коммерческого, так и некоммерческого мореплавания);
• быть членом экипажа военного летательного аппарата, в том числе экспериментального;
• быть принятым на работу на предприятия, отвечающие за обороноспособность страны и государственную безопасность.

Ограничение, правда, не означает, что в армии России нельзя встретить иностранца. С 2015 года им разрешено заключать контракты о прохождении воинской службы, но только в роли рядовых или сержантов.

Условия для работы граждан стран-участников ЕАЭС

По степени максимального упрощения трудоустройства в РФ из большинства мигрантов выделяется еще одна категория – граждане государств Евразийского экономического союза. Одним из основателей этой организации стал Казахстан. Именно поэтому законодательством РФ для заключения трудового договора с его жителями предусмотрен льготный режим.

Кроме упрощенного порядка приема на работу, для жителей ЕАЭС есть и особенные послабления. Например, обладатели киргизских водительских прав могут работать в сфере перевозок без получения российского образца этого документа.

Что еще могут предложить киргизам отечественные работодатели, рассказано в статье о .

А если уж говорить о жителях Белоруссии, то здесь две страны объединены путем создания Союзного государства.

Соцстрахование работников, прибывших из-за рубежа

Не все иностранные сотрудники подпадают под систему социального страхования трудящихся в России. Отдельно стоящей группой работников из других стран можно считать (ВКС). Их доходы облагаются только налогом с доходов, оплачивать соцвзносы по обязательному государственному страхованию за них не нужно.

Остальные иностранцы, принятые на работу по патенту или разрешению, подпадают под систему обязательного пенсионного (22%), медицинского соцстрахования (5,1%), а также уплаты взносов на случай производственной травмы или профзаболевания.

Трудоустройство украинцев

Несмотря на территориальную близость и большой поток трудовых мигрантов из Украины, жители этого государства пользуются только привилегией въезжать в нашу страну без получения визы. Остальные документы им приходится оформлять уже на месте:

• патент – для въехавших менее трех месяцев назад;
• РВП – для тех, кто уже пробыл на территории РФ 90 и более дней;
• ВНЖ – для проживших в России дольше 365 дней.

Как правильно оформить украинского сотрудника и не упустить значимые детали, можно прочесть в статье о .

Кому не нужно разрешение на работу

В классическом понимании разрешение на работу оформляется только для иностранца, имеющего гражданство той страны, с которой у России нет соглашения о безвизовом въезде.

Для тех, кто пересекает границу без получения визы, роль разрешения будет играть трудовой патент.

Освобождены от необходимости оформлять документы, позволяющие трудиться в РФ, граждане других стран, получившие право на временное проживание или вид на жительство.

Правила трудоустройства иностранных граждан

Лишние хлопоты при оформлении новых сотрудников не радуют ни одного руководителя, но когда речь идет об иностранцах, можно лишь попытаться эти хлопоты оптимизировать. Сложнее всего дело обстоит со специалистами из визовых стран.

Оформлять трудовые отношения с иностранными гражданами в России в 2019 году нужно все так же: сначала получить разрешение на их привлечение, а затем заняться составлением приглашения.

После получения будущими сотрудниками рабочей визы они могут рассчитывать на разрешение работать в России. И только после этого возможно подписание трудового договора.

Для тех, кто сам получил патент в РФ, процедура трудоустройства покороче. Ведь весь путь согласования они уже прошли, работодателю останется только сообщить о новом договоре в ФНС, миграционный отдел и службу занятости.

Развернутый порядок приема на работу трудовых мигрантов рассмотрен в теме про .

Перечень популярных вакансий для трудовых мигрантов

К сожалению, довольно много иностранцев, особенно из безвизовых стран, приезжают на работу в Россию, не заявляя об этом официально. В таких условиях им можно рассчитывать только на нелегальное трудоустройство, и только на должности, связанные с тяжелым и низкоквалифицированным трудом.

Тем, кто имеет нужное образование и осознал необходимость получения трудового патента, в конечном итоге становится проще претендовать на занятие остродефицитных должностей в строительстве, медобслуживании, коммунальной сфере и прочих. Не исключен вариант принятия на работу в сфере IT-технологий, популярность которой сейчас продолжает набирать обороты.

Особняком стоят сотрудники из визовых стран и высококвалифицированные специалисты. Отрасли их трудоустройства относятся к особо уникальным и редким, в которые трудно найти профессионалов из числа граждан РФ. Согласование их принятия на работу должно пройти долгий путь через кабинеты миграционных служб и органов занятости.

Немного иначе обстоят дела с теми зарубежными гражданами, которые получили ВНЖ в нашей стране. Список должностей, где может работать иностранный гражданин с видом на жительство, довольно длинный: в нем нет только тех, которые связаны со статусом госслужащих, обороноспособностью и госбезопасностью страны.

Работа в РФ с иностранными водительскими правами

В 2017 году невеселая весть постигла тех иностранцев, которые работали в РФ в сфере перевозок или транспортного сообщения на основании своих национальных водительских прав. С этого года поступить на работу водителем могут только мигранты из стран, где русский язык признан официальным.

Остальным, – тем, кто только въехал в Россию или уже успел трудоустроиться, понадобится срочно переучиваться и получать новые права. Продолжать работать со старыми, пусть и международными водительскими удостоверениями, теперь запрещено законом. Запрет вступил в действие с 1 июня 2017 года.

Труд вахтовиков

Многие иностранные граждане, прибывшие в Россию без своей семьи, предпочитают искать работу вахтовым способом, чтобы в перерывах между напряженными трудовыми буднями иметь возможность возвращаться к семье. Чтобы сэкономить на зарплатных налогах, таким работникам нужно помнить о правилах присвоения и утраты статуса налогового резидента. Ведь имея такой статус, можно снизить ставку удерживаемого НДФЛ с 30 до 13%.

Налоговым резидентом считается тот, кто находился в пределах российских границ дольше 183 дней в году.

Выезды за пределы РФ не обнуляют накопленные дни, а лишь прерывают их отсчет. По возвращении подсчет возобновляется.

Налоговые удержания из зарплаты иностранцев

Тех иностранцев, которые получают доход в России только в виде зарплаты, не должна волновать правильность и полнота удерживаемых из их заработка налогов. Закон обязывает работодателя следить за этим. Вот почему информация о ставках и сроках удержаний будет полезна прежде всего нанимателю.

Как происходит обложение доходов работников, приглашенных из-за границы, рассказано в теме об .

Другой вопрос, если у иностранца есть незарплатные доходы в РФ, движимое или недвижимое имущество. Дополнительные налоговые выплаты появятся и у тех, кто решил стать предпринимателем в нашей стране.

Прекращение трудового договора с мигрантом

На сегодняшний день в ТК РФ содержится норма о том, что трудовой договор с иностранцем должен быть бессрочным, если нет оснований заключить его на определенный период (ст. 59 ТК). Соответственно, и порядок его расторжения также не отличается от того, который применяют для отечественного наемного лица.

Бытовало мнение, что договор подлежал немедленному расторжению по истечении периода действия патента или разрешения. Но трудовое законодательство категорично: если у сотрудника истек срок разрешительного документа, то его можно лишь отстранить от работы. Уволить его будет позволено, только если мигрант не исправил ситуацию в течение двух месяцев.

Тонкости расставания с сотрудником из безвизовой страны описаны в материале об .

Нелегальная трудовая деятельность мигрантов

Соблазн нелегальной работы велик из-за довольно трудоемкой процедуры оформления разрешения на работу или патента, а также ощутимой величины первоначальных затрат. Избавить от иллюзий призвано миграционное, административное, налоговое и даже уголовное законодательство.

Наказать могут не только за незаключение трудового договора, штрафы грозят также:

• прием на работу без патента;
• отсутствие у работника полиса ДМС или отсутствие документов для ;
• работу за пределами указанного в патенте региона или по отличной от вписанной в него профессии;
• неуведомление компетентных органов о заключении контракта с мигрантом.

Штрафы и наказания

Для того чтобы предполагаемая экономия на налогах и государственных сборах не вдохновляла работодателей и самих иностранцев на нелегальную работу в РФ, узаконена система внушительных штрафов. Финансово особенно сильно пострадает наниматель. Ценник штрафа для него стартует с 400 тысяч, и дополнительно взыскание грозит приостановкой работы компании. Вдобавок к этому накажут и должностных лиц, допустивших нарушение (от 35 до 70 тысяч на каждого).

Не так много заплатит сам трудовой мигрант: финансовая санкция для него варьируется в пределах от 7 до 10 тысяч. Но даже при первом нарушении существует вероятность и запрета на последующий въезд.

Полезная информация для приезжающих в Россию трудовых мигрантов

Основная рекомендация для тех иностранцев, кто намерен поймать трудовую удачу в РФ: предварить свой приезд хотя бы поверхностным изучением миграционного и трудового законодательства России. Это убережет от обмана при первичном оформлении разрешений и патентов. Не секрет, что многие прибегают к услугам платных посредников. В этом случае минимальное знание закона не позволит мигранту согласиться на избыточные услуги за дополнительные деньги.

Не стоит также надеяться на долгую карьеру в качестве нелегального работника, поскольку она может закончиться штрафом и депортацией. Но главное – то, что не поручишь «помощникам» и не скроешь при проверке: это необходимость изучать русский язык и уметь изъясняться на нем. И вот тогда труд иностранных граждан в РФ будет гораздо комфортнее, а перечень предлагаемых им вакансий более разнообразным.

Введение

В настоящее время ни действующее законодательство, ни современная юридическая наука, ни судебная практика так и не выработали однозначного определения понятия «злоупотребление правом». Так, некоторые исследователи полагают, что злоупотребление трудовыми правами можно рассматривать как особый вид правонарушения, не совпадающий с дисциплинарными проступками или имущественными правонарушениями. Другие ученые (А.М. Лушникова) считают что, злоупотребление правом не является правонарушением, формально укладывается в рамки правомерного поведения, но при этом порядок (способы) реализации трудовых прав не соответствует принципам трудового права.

Важным вопросом является вопрос об уведомлении работника о сумме затрат, которую он должен возместить работодателю. Так, если стоимость обучения обычно указывается в соглашении на обучение, то иные затраты (проживание и др.) работнику, как правило, неизвестны. Думается, работодатель должен уведомить работника обо всем объеме затрат в момент увольнения работника, при подписании обходного листа. При этом в случае судебного спора, касающегося возмещения затрат на обучение, работодатель должен представить документы, подтверждающие размер затрат. Такими

документами, как правило, являются авансовые отчеты о командировке работника, а также счета-фактуры, акты выполненных работ, платежные поручения об оплате услуг по договору с образовательным учреждением, в котором проходит обучение работников на курсах по повышению квалификации.

Самозащита трудовых прав как один из способов реализации права на защиту

Согласно Конституции Российской Федерации (ч. 2 ст. 45) каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Это право отражается и в отраслевых кодифицированных нормативных актах, в частности ст. 352 Трудового кодекса Российской Федерации предусматривает право каждого защищать свои трудовые права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Одним из таких способов названа самозащита трудовых прав. Понятие этого способа защиты Трудовой кодекс Российской Федерации не дает, отсутствует оно и в других актах отраслей законодательства. Несмотря на это самозащиту можно определить как меры, предпринимаемые работником для защиты нарушенного права без обращения в государственные органы, уполномоченные обеспечивать защиту прав граждан и рассмотрение споров, связанных с их нарушением. Выделяют следующие признаки, характерные для самозащиты трудовых прав:

1) право на самозащиту возникает в случае нарушения трудовых прав лица;

2) это односторонние, самостоятельные личные действия субъектов трудового права по защите принадлежащих им прав без обращения в юрисдикционные или иные государственные органы;

3) это правомерное поведение субъекта;

4) это выбор форм защиты, не превышающих установленные пределы самозащиты.

Правовое регулирование данного способа защиты осуществляется Главой 59 Трудового кодекса. Несмотря на то, что статья именуется как «Формы самозащиты» в ней названа всего лишь одна из форм самозащиты: отказ работника от выполнения работы. Этот отказ возможен в двух случаях: 1) если работа не предусмотрена трудовым договором и 2) работа непосредственно угрожает его жизни и здоровью. Однако есть некоторые исключения, при наличии которых самозащита не может использоваться как способ защиты: «случаи, предусмотренные настоящим кодексом и иными федеральными законами». В частности, возможность отказа от работы предусмотрена ст. 142 Трудового кодекса Российской Федерации при задержке выплаты зарплаты более чем на 15 дней.

Установлен порядок отказа от выполнения работы. Работник обязан известить работодателя о таком отказе в письменной форме. Срок предупреждения не оговаривается, однако предполагается, что оно должно быть заранее до непосредственного прекращения работы. Законодательство предусматривает гарантии на время отказа от работы в виде сохранения всех прав, предусмотренных трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права. Корреспондирующим на право работника использовать самозащиту является обязанность работодателя не препятствовать работникам в осуществлении им самозащиты трудовых прав.

Проблема множественности лиц на стороне работодателя

Любой результат человеческой деятельности несовершенен в той же мере, в какой несовершенен сам человек. Право здесь не является исключением. Следовательно, правовое регулирование никогда полностью не отражает реальные потребности жизни. В силу этого, одна из задач юридической науки - выявлять «белые пятна» в нормативной регламентации той или иной сферы общественных отношений и способствовать их устранению.

Множественность лиц на стороне работодателя возможна в следующих случаях:

При осуществлении двумя или более лицами совместной деятельности (в сферу которой и привлекается наемный труд), если их объединение не признается самостоятельным субъектом права; примером такого рода может служить простое товарищество или религиозное объединение, не обладающее правами юридического лица;

При необходимости привлечения наемного труда для обслуживания имущества, находящегося в общей собственности;

При необходимости привлечения наемного труда для обслуживания объединенного имущества нескольких лиц, не находящегося в общей собственности; в качестве примера можно привести объединение голов скота, принадлежащих членам сельской общины, в одно стадо с наймом пастуха по его обслуживанию, - именно эту форму множественности лиц регулировало вышеупомянутое Постановление Народного комиссариата труда РСФСР;

При необходимости привлечения наемного труда для реализации общего неимущественного интереса двух или более лиц (например, супруги нанимают няню для ухода за ребенком).

Независимо от формы проявления при существовании множественности лиц на стороне работодателя будут иметь место проблемы, связанные с: 1) заключением трудового договора; 2) осуществлением прав и обязанностей работодателя; 3) ответственностью сторон трудового договора; 4) изменением и прекращением трудового правоотношения.

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы:

В рамках одного трудового договора на стороне работодателя может присутствовать множественность лиц. Это явление будет возникать в том случае, когда работник реализует свою способность к труду одновременно в пользу нескольких лиц, действуя в общей хозяйственной сфере указанных лиц с их ведома или согласия.

Трудовые отношения с множественностью лиц на стороне работодателя отличаются определенной спецификой как при возникновении, так и при осуществлении и прекращении. Эта специфика должна отражаться и в правовом регулировании; при этом необходимо учитывать характер правовых связей внутри данной множественности. Включение категории множественности лиц на стороне работодателя в поле зрения законодателя представляется насущной необходимостью, поскольку такие отношения вполне могут существовать в реальной действительности, а современное трудовое законодательство их даже не касается. Так, следует определить:

Понятие и отдельные случаи множественности лиц на стороне работодателя - физического лица;

Порядок заключения трудового договора с «множественным» работодателем;

Порядок осуществления прав и обязанностей «множественного» работодателя;

Ответственность сторон трудового договора;

Порядок изменения и прекращения трудового правоотношения при множественности лиц на стороне работодателя - физического лица.

Отдельные актуальные проблемы применения ст. 249 ТК РФ

Согласно ст. 249 ТК РФ в случае увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении за счет средств работодателя, работник обязан возместить затраты, понесенные работодателем на его обучение, исчисленные пропорционально фактически не отработанному после окончания обучения времени, если иное не предусмотрено трудовым договором или соглашением об обучении. При применении на практике данной нормы встает вопрос о правовой природе соглашения об обучении. Рассмотрим различные подходы к его разрешению:

1. Соглашение об обучении является гражданско-правовым договором. Данное суждение можно выдвинуть, при использовании аналогии права. В пользу данной позиции может говорить то обстоятельство, что в соответствии со ст. 421 ГК РФ стороны в праве заключить договор, прямо не предусмотренный ГК РФ (принцип свободы договора). Думается, что данная позиция в корне неверна. Согласно ст. 1 ТК РФ отношения по повышению квалификации работников относятся к отношениям, непосредственно связанными с трудовыми. Следовательно, данные отношения входят в предмет трудового права и должны регулироваться сугубо трудовым законодательством. Поэтому, например, недопустима точка зрения, что отдельные условия соглашения об обучении являются существенными и при не достижении согласия по ним соглашение об обучении может считаться незаключенным. Представляется, что к содержанию соглашения об обучении должны быть по аналогии применены правила, которые предъявляются, к содержанию трудового договора, содержащиеся в ст. 57 ТК РФ: отсутствие какого-либо из обязательных условий соглашения об обучении не должно являться основанием для признания соглашения об обучении незаключенным или его расторжения, соглашение об обучении должно быть дополнено недостающими условиями.

2. Соглашение об обучении является ученическим договором. Так, в соответствии со ст. 197 ТК РФ право работников на повышение квалификации реализуется путем заключения дополнительного договора между работником и работодателем. Данное положение позволяет толковать указанный дополнительный договор как ученический. Думается, что соглашение об обучении не является ученическим договором, так как при повышении квалификации не приобретается новая специальность, профессия, квалификация, то есть не предполагается изменение трудовой функции работника, а именно на это направлен ученический договор.

"Трудовое право", 2008, N 7

Действующая Конституция РФ (ст. 55) впервые закрепила нормы о том, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В тексте Конституции нашли отражение общепризнанные международные принципы и нормы. Так, во Всеобщей декларации прав человека (ст. 29) закреплено, что при осуществлении своих прав человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе. В иных международно-правовых актах (Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (ст. ст. 4, 8), Международный пакт о гражданских и политических правах (ст. ст. 12, 18, 19, 21), Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст. ст. 8 - 11)) содержатся положения, совпадающие по сути и общей направленности с положениями Всеобщей декларации прав человека.

В ТК РФ (ст. ст. 2, 3) эти положения также нашли свое отражение через принципы равенства, дифференциации и запрета дискриминации в трудовых отношениях. Перечисленные нормы закрепляют общие начала определения пределов ограничения прав граждан. Применение их на практике вызывает немало вопросов. В этой связи особую роль приобретают соответствующие правовые позиции Конституционного Суда РФ (КС РФ).

На сегодняшний день сложилась уже довольно обширная практика Конституционного Суда РФ, рассматривающего в том числе и заявления о признании неконституционными статей ТК РФ, отдельных законов, ограничивающих трудовые права и их гарантии. Анализ и обобщение постановлений и определений Конституционного Суда РФ позволяют выявить следующие правовые позиции в отношении пределов ограничения трудовых прав и свобод:

1. Трудовые права и свободы могут быть ограничены только федеральным законом в строго определенных Конституцией РФ (ст. 55) случаях, преследовать конституционно значимые цели. Ограничение прав человека детерминировано, продиктовано необходимостью защиты конституционно признаваемых ценностей и обеспечивает необходимый баланс между интересами личности, государства и общества. Так, например, в Определении КС РФ от 2 марта 2006 г. N 60-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сазонова В.Г. на нарушение его конституционных прав положениями статей 124, 142 и 234 Трудового кодекса РФ" отмечается, что реализация прав и свобод человека и гражданина, включая предусмотренные ТК РФ право работника на самозащиту, право на своевременную и полную выплату заработной платы, не должна нарушать прав и свобод других лиц (ст. 17, ч. 3, Конституции РФ), а в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом, в том числе в сфере трудовых отношений (ст. 55, ч. 3, Конституции РФ). Основываясь на приведенных конституционных положениях и позициях Конституционного Суда РФ, а также руководствуясь необходимостью защиты здоровья, прав и законных интересов населения, нормальная жизнедеятельность которого зависит от бесперебойного обеспечения отоплением, энерго-, тепло-, водо- и газоснабжением, связью, скорой и неотложной медицинской помощью, федеральный законодатель был вправе не допускать (запрещать) приостановку работы в порядке реализации работниками их права на самозащиту своевременности и полноты выплаты заработной платы в организациях, перечисленных в абз. 5 ч. 2 ст. 142 ТК РФ. Поэтому сама по себе содержащаяся в нем норма - в той мере, в какой она призвана обеспечивать нормальную жизнедеятельность населения, - не может рассматриваться как неправомерно ограничивающая конституционные права работников данных организаций и противоречащая положениям ст. 55 Конституции РФ.

В другом Определении - от 8 февраля 2007 г. N 275-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Линева С.Ю. на нарушение его конституционных прав пунктом 2 статьи 26 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" отмечается, что возможность ограничения права на забастовку отдельных категорий работников с учетом характера их деятельности и последствий прекращения ими работы прямо вытекает из ст. 17 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, предусматривающей, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, и ст. 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Следовательно, федеральный законодатель, вводя в специальном законе ограничение права работников железнодорожного транспорта на забастовку, связан положениями п. "б" ч. 1 ст. 413 Трудового кодекса Российской Федерации и вправе предусмотреть запрет на проведение забастовки лишь тогда, когда ее проведение создает угрозу обороне страны и безопасности государства, жизни и здоровью людей. Таким образом, п. 2 ст. 26 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" в системной связи со ст. ст. 5, 252 и 413 Трудового кодекса Российской Федерации не предполагает необоснованное ограничение права на забастовку работников локомотивных бригад железнодорожного транспорта, деятельность которых связана с движением поездов и маневровой работой и потому не может рассматриваться как противоречащий ст. ст. 17 (ч. 3), 37 (ч. 4) и 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации.

Отметим, что дискриминация трудовых прав запрещена законом, в то время как снижение уровня трудовых прав, ограничение трудовых прав устанавливается исключительно ТК РФ или в случаях и порядке, им предусмотренных (ст. 252). Например , согласно ТК РФ (ст. 348.12) в трудовом договоре со спортсменом может быть предусмотрено условие об обязанности спортсмена произвести в пользу работодателя денежную выплату в случае расторжения трудового договора по инициативе спортсмена (по собственному желанию) без уважительных причин, а также в случаях расторжения трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, которые относятся к дисциплинарным взысканиям. По сути, речь идет о штрафных санкциях. Если в отношении дисциплинарных увольнений названные меры повышенной материальной ответственности спортсменов с определенными "допусками" могут быть продиктованы характером и условиями труда спортсмена (точнее, оплаты его труда), то применительно к увольнению по собственному желанию без уважительных причин названная "денежная неустойка" является необоснованным ограничением трудовых прав. Такое ограничение не имеет под собой объективных и субъективных оснований. Оно не относится к случаям повышенной ответственности работников и не призвано обеспечить повышенную правовую защиту работнику. Это не что иное, как дискриминация трудовых прав. Более того, это ведет к нарушению принципа свободы трудового договора и ограничивает существо, содержание права на труд. Для сравнения обратимся к иным предусмотренным ТК РФ случаям ограничения трудовых прав отдельных категорий работников. Так, повышенная дисциплинарная ответственность работников транспорта обусловлена характером труда и общественной опасностью нарушений трудовой дисциплины, которые могут повлечь неблагоприятные последствия для широкого круга лиц. Повышенная материальная ответственность руководителей организации также продиктована характером его трудовой функции как единоличного исполнительного органа юридического лица.

1. Вводимые федеральным законом ограничения трудовых прав не должны затрагивать само существо того или иного права и приводить к утрате его реального содержания. Так, Конституционный Суд РФ в Постановлении от 22 марта 2007 г. N 4-П признал норму о максимальном размере пособия по беременности и родам, установленную ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2002 год" <1>, не соответствующей Конституции Российской Федерации, ее ст. ст. 19 (ч. 1 и 2), 38 (ч. 1), 39 (ч. 2), 41 (ч. 1) и 55 (ч. 3), в той мере, в какой данной нормой - в системе действующего правового регулирования - несоразмерно ограничивается размер пособия по беременности и родам для застрахованных женщин, чей средний заработок превышает предусмотренную в ней предельную сумму. При этом отмечалось, что федеральный законодатель при конкретизации гарантий прав, закрепленных ст. ст. 37, 38, 39 и 41 Конституции РФ, располагает достаточно широкой свободой усмотрения в выборе мер социальной защиты, в том числе социального обеспечения в отношении беременных женщин, условий и порядка предоставления им соответствующих денежных выплат, их размера. Однако при этом, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, для поддержания доверия граждан к закону и действиям государства, в том числе при изменении действующего регулирования, он обязан соблюдать конституционные принципы справедливости, равенства, соразмерности, а также стабильности и гарантированности социальных прав и не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо этих прав и приводило бы к утрате их реального содержания; даже имея целью воспрепятствовать злоупотреблению правом путем введения определенных условий или ограничений, законодатель должен использовать не чрезмерные, а только необходимые и обусловленные конституционно признаваемыми целями таких ограничений меры.

Отметим, что аналогичное положение содержится в Конституции ФРГ (1949 г.): "Существо содержания основного права ни в коем случае не может быть ограничено".

К сожалению, практика Конституционного Суда РФ содержит примеры иного рода, когда суд "отступает" от ранее заявленных им позиций в отношении рассматриваемого предела ограничения трудовых прав. Классический случай - право уволить руководителя организации в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора (ст. 278 ТК РФ). Формально никакого основания для такого решения не требуется, что является по своему характеру ограничением трудовых прав. Увольнение без оснований затрагивает само существо, содержание права на труд. Если бы законодатель предусмотрел необходимость обоснования такого увольнения (без ссылки на конкретную статью, а исходя из фактических обстоятельств), то в данном случае можно было бы говорить о дифференциации. Однако Конституционный Суд РФ в Постановлении от 15 марта 2005 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса РФ..." необоснованно, на наш взгляд, поддержал позицию законодателя. В частности, суд указал, что федеральный законодатель вправе исходя из объективно существующих особенностей характера и содержания труда руководителя организации, выполняемой им трудовой функции предусмотреть особые правила расторжения с ним трудового договора, что не может расцениваться как нарушение права каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию либо как нарушение гарантированного Конституцией РФ равенства всех перед законом и судом и равенства прав и свобод человека и гражданина <2>.

Очевидно, что Конституционный Суд РФ предпочел логике защиты интересов наемного работника - руководителя организации логику защиты интересов собственников, учредителей организации. В этом случае было, по сути, "перечеркнуто" назначение, "существо" права на труд рассматриваемой категории работников, отказано в защите права на обоснованное увольнение.

1. Ограничение трудовых прав не должно нарушать принципа равенства субъектов этих прав. Так, в Определении КС РФ от 4 ноября 2004 г. N 343-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Красноярска о проверке конституционности части первой статьи 261 Трудового кодекса РФ" подчеркивается, что согласно Конституции РФ в Российской Федерации обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства (ст. 7, ч. 2); материнство и детство, семья находятся под защитой государства (ст. 38, ч. 1). Такого рода повышенная защита предоставляется законодателем беременным женщинам как нуждающимся в особой социальной защищенности в сфере труда, с тем чтобы предотвратить возможные дискриминационные действия недобросовестных работодателей, стремящихся избежать в дальнейшем необходимости предоставления им отпусков по беременности и родам, отпусков по уходу за ребенком, иных предусмотренных законодательством гарантий и льгот в связи с материнством. Таким образом, норма, содержащаяся в ч. 1 ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации, не может рассматриваться как устанавливающая несоразмерное ограничение прав работодателей, гарантированных ст. ст. 34 (ч. 1) и 35 (ч. 1 и 2) Конституции РФ. В другом Определении Конституционного Суда РФ - от 8 апреля 2004 г. N 167-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ф.Ф. Чертовского на нарушение его конституционных прав положением части первой статьи 177 Трудового кодекса Российской Федерации" отмечается, что из конституционного принципа равенства не вытекает требование предоставления одинаковых гарантий и компенсаций лицам, относящимся к разным категориям - получающим высшее образование впервые и уже имеющим образование такого уровня.

Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал в своих решениях, что конституционный принцип равенства не препятствует законодателю при осуществлении правового регулирования трудовых отношений устанавливать различия в правовом статусе лиц, принадлежащих к разным по условиям и роду деятельности категориям, в том числе вводить особые правила, если эти различия являются объективно оправданными, обоснованными и соответствуют конституционно значимым целям и требованиям (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 27 декабря 1999 г. N 19-П по делу о проверке конституционности положений п. 3 ст. 20 Федерального закона "О высшем и послевузовском профессиональном образовании", от 24 января 2002 г. N 3-П по делу о проверке конституционности положений ч. 2 ст. 170 и ч. 2 ст. 235 КЗоТ Российской Федерации и п. 3 ст. 25 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности"; Определения от 1 июля 1998 г. N 84-О по запросу Верховного Суда Российской Федерации о проверке конституционности положений ст. 25 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", от 8 февраля 2001 г. N 45-О по запросу Люберецкого городского суда Московской области о проверке конституционности положений п. 1 ст. 20.1 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" и п. 3 ст. 41 Закона Московской области "О муниципальных должностях и муниципальной службе в Московской области").

Между тем Конституционный Суд РФ не всегда последовательно проводит рассматриваемый принцип в отношении ограничения трудовых прав. Так, предусмотренная ТК РФ (ст. 59) возможность заключения срочного трудового договора с пенсионерами по возрасту, пусть и по соглашению сторон, но лишь по причине пенсионного возраста безотносительно к условиям и характеру труда, неправомерно ограничивает трудовые права этой категории лиц, по сути, ведет к их дискриминации. Однако Конституционный Суд РФ в своем Определении от 15 мая 2007 г. N 378-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Амурского городского суда Хабаровского края о проверке конституционности положения статьи 59 ТК РФ" указал, что нормативное положение абз. 3 ч. 2 ст. 59 Трудового кодекса Российской Федерации, допускающее заключение с пенсионерами по возрасту срочного трудового договора при отсутствии объективных причин, требующих установления трудовых отношений на определенный срок, не ограничивает, вопреки утверждению заявителя, свободу труда, их право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, закрепленные ст. 37 (ч. 1) Конституции Российской Федерации. Предусматривая, что срочный трудовой договор с пенсионерами по возрасту может заключаться по соглашению сторон, оно предоставляет сторонам трудового договора свободу выбора в определении его вида: по взаимной договоренности договор может быть заключен как на определенный, так и на неопределенный срок.

Далее Конституционный Суд РФ отмечает, что, поскольку срочный трудовой договор заключается по соглашению сторон, то есть на основе добровольного согласия работника и работодателя, в случае когда согласие на заключение договора было дано работником вынужденно, он вправе оспорить правомерность заключения с ним срочного трудового договора в суд общей юрисдикции. Если судом на основе исследования и оценки всех фактических обстоятельств дела будет установлено, что согласие работника на заключение такого договора не является добровольным, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок <3>.

<3> Вестник Конституционного Суда РФ. 2007. N 6.

Между тем очевидно, что в рассматриваемом случае речь должна идти не о нарушении принципа свободы труда, а о нарушении принципа равенства и запрета дискриминации в трудовых отношениях. Отметим, что именно в этом ключе ранее Конституционным Судом РФ было вынесено Постановление от 4 февраля 1992 г. N 2П-3 "О проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 1.1 статьи 33 КЗоТ РСФСР" <4>. Этим решением указанное основание увольнение работника в связи с достижением пенсионного возраста (при наличии права на полную пенсию) было признано дискриминационным. В частности, суд отметил, что положение п. 1.1 ст. 33 КЗоТ РСФСР противоречит обязательствам, принятым государствами, подписавшими и ратифицировавшими Конвенцию МОТ N 111 относительно дискриминации в области труда и занятости 1958 г. Исключение дискриминации по возрастному критерию является также целью ряда рекомендаций Международной организации труда, в частности рекомендации МОТ N 162 1980 г. "О пожилых трудящихся", которая исходит из недопустимости дискриминации этих лиц в области труда и занятий (ст. 3) и необходимости обеспечить пожилым трудящимся равенство возможностей и обращения наравне с другими относительно доступа к работе по их выбору (ст. 5), а также рассматривает положения законодательства и практики, устанавливающие возрастной критерий для прекращения трудовых отношений, если это не связано с характером выполняемой работы, как дискриминацию в области труда и занятий (ст. 22). Согласно ст. 5 рекомендации МОТ N 166 1982 г. "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя" возраст также не может служить законным основанием для прекращения трудовых отношений. Таким образом, согласно международно-правовым документам возрастной критерий при прекращении трудовых отношений, не обусловленный родом и особенностями выполняемой работы, носит дискриминационный характер и признается недопустимым. В этом случае также нарушалось равенство возможностей в реализации гражданами права на труд.

<4> СЗ РФ. 1992. N 13. Статья 669.

Например , вряд ли можно считать обоснованным изменение позиции законодателя по вопросу об основаниях заключения срочного трудового договора. В первоначальной редакции ТК РФ (ст. ст. 58 и 59) срочный трудовой договор мог заключаться только в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок, с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Такое решение соответствует рекомендации МОТ об обоснованности заключения срочного трудового договора. Как уже отмечалось, в новой редакции ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ) из этого принципиального положения сделаны весьма сомнительные исключения в отношении поступающих на работу пенсионеров по возрасту и лиц, обучающихся по очной форме обучения, с которыми по соглашению сторон заключаются срочные трудовые договоры. Эти положения снижают уже достигнутый уровень гарантий трудовых прав.

Другим примером несоблюдения принципа равенства и запрета дискриминации в трудовых отношениях служит ст. 177 ТК РФ, согласно которой гарантии и компенсации предоставляются работникам, получающим профессиональное образование соответствующего уровня впервые. Однако Конституционный Суд РФ в своем Определении от 8 апреля 2004 г. N 167-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ф.Ф. Чертовского на нарушение его конституционных прав положением части первой статьи 177 Трудового кодекса Российской Федерации" указал, что положение ч. 1 ст. 177 Трудового кодекса Российской Федерации само по себе не может рассматриваться как ограничивающее конституционные права и свободы граждан, желающих получить второе высшее образование, и нарушающее положения (ст. 55 ч. 2 и 3) Конституции Российской Федерации. Не может оно расцениваться и как нарушающее равенство всех перед законом и судом и равенство прав и свобод человека и гражданина (ст. 19, ч. 1 и 2 Конституции Российской Федерации), поскольку из конституционного принципа равенства не вытекает требование предоставления одинаковых гарантий и компенсаций лицам, относящимся к разным категориям - получающим высшее образование впервые и уже имеющим образование такого уровня <5>. К указанным лицам гарантии и компенсации могут устанавливаться в коллективно-договорном, локальном и индивидуально-договорном порядке. Но с этим никто и не спорит. Для нас очевидно, что названный порядок не может служить гарантией прав работников и "выравнивать" их положение по сравнению с работниками, получающими образование соответствующего уровня впервые. В этом случае нарушается не только принцип равенства, но и принцип гарантированности (обеспечения) трудовых прав и гарантий работников, о котором речь пойдет ниже. Юридическое (формальное) равенство должно по своему назначению обеспечить фактическое равенство прав отдельных категорий субъектов путем выравнивания их возможностей. С позицией Конституционного Суда РФ можно было бы согласиться, если бы в действующем законодательстве была предусмотрена норма, обязывающая работодателя предоставить работнику на период сдачи экзаменов, прохождения практики отпуска без сохранения заработной платы. Такое решение означало бы и соблюдение принципа равенства работников, получающих образование впервые, и иных работников, получающих второе образование соответствующего уровня, и принципа гарантированности трудовых прав работников, совмещающих работу с обучением.

<5> Официальные документы в образовании. 2004. N 31.

1. Ограничение трудовых прав должно быть соразмерным, обеспечивать баланс соответствующих конституционных прав и свобод сторон трудового отношения, оптимальное согласование интересов сторон трудового правоотношения. Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 января 2002 г. по делу о проверке конституционности положений ч. 2 ст. 170 и ч. 2 ст. 235 Кодекса законов о труде Российской Федерации и п. 3 ст. 25 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" <6>, при регулировании трудовых отношений, в частности при установлении дополнительных гарантий (преимуществ) для одной из сторон в трудовом договоре, законодатель в силу требований ст. ст. 1 (ч. 1), 7 (ч. 1), 8 (ч. 1), 17 (ч. 3), 19 (ч. 1 и 2), 34 (ч. 1), 35 (ч. 2) и 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации должен обеспечивать баланс соответствующих конституционных прав и свобод, являющийся необходимым условием гармонизации трудовых отношений в Российской Федерации как социальном правовом государстве, что составляет правовую основу справедливого согласования прав и интересов работников и работодателей как сторон в трудовом договоре. Эта правовая позиция вновь прозвучала и в Определении Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2004 г. N 167-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ф.Ф. Чертовского на нарушение его конституционных прав положением части первой статьи 177 Трудового кодекса Российской Федерации".

В Определении Конституционного Суда РФ от 21 февраля 2008 г. N 73-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сочугова С.В. на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 392 ТК РФ" и в Определении от 24 января 2008 г. N 7-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Акопяна В.Г. на нарушение его конституционных прав частью первой и частью третьей статьи 392 ТК РФ..." отмечается, что предусмотренный в названной статье трехмесячный срок является более коротким по сравнению с общим сроком исковой давности, установленным гражданским законодательством Российской Федерации. Однако, по мнению Конституционного Суда РФ, такой срок, выступая в качестве одного из необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, не может быть признан неразумным и несоразмерным, поскольку направлен на быстрое и эффективное восстановление нарушенных прав работника и является достаточным для обращения в суд. Своевременность обращения в суд зависит от волеизъявления работника. Пропущенный же по уважительным причинам срок может быть восстановлен судом, а отказ в восстановлении пропущенного срока - обжалован в вышестоящий суд. Указанная правовая позиция Конституционного Суда РФ применительно к толкованию сроков исковой давности по трудовым делам, по нашему мнению, весьма сомнительна. Эти сокращенные сроки защиты трудовых прав снижают уровень гарантий прав работников, обеспечивая необоснованные преференции другой стороне - работодателю. Отметим, что при обращении работодателя в суд с иском о взыскании материального ущерба, причиненного имуществу работодателя, составляет 1 год со дня обнаружения ущерба (ст. 392 ТК РФ). Таким образом, ни о каком балансе, компромиссе интересов сторон трудового правоотношения речи не идет.

Особый случай ограничения (лишения) трудовых прав связан с пробелами и противоречивыми положениями трудового законодательства.

В Определении КС РФ от 4 декабря 1995 г. N 116-О отмечалось, что неясность формулировок, понятий, а также пробельность закона могут являться основанием проверки его конституционности по жалобе гражданина лишь при условии, что это приводит в процессе правоприменения к такому толкованию, которое нарушает или может нарушить конкретные конституционные права. На наш взгляд, "узкое", ограниченное определение охраны труда (ст. 209 ТК РФ) и права на безопасные условия труда может вести к фактическому ограничению трудовых прав. Рассмотрим по порядку.

Право на справедливые и безопасные условия труда. В советский период это право традиционно связывалось преимущественно с технической стороной обеспечения безопасности труда и зачастую сводилось к соблюдению норм по технике безопасности и производственной санитарии. Вместе с тем еще в 70-е гг. XX века А.И. Цепин писал о необходимости преодолеть узкий подход к определению условий труда, расширить права работника на безопасные и здоровые условия труда в направлении включения в нормы по охране труда создания благоприятных эстетических и психофизиологических условий на рабочих местах. В ТК РФ в перечне основных принципов трудового права (ст. 2) названо право работников на защиту своего достоинства во время работы, но не раскрывается содержание этого принципа. Между тем это право, закрепленное и в упомянутой выше Европейской социальной хартии, предполагает обязанность государства содействовать прекращению агрессивных, оскорбительных действий против работников на рабочих местах или в связи с работой и принятию необходимых мер для защиты работников от таких действий со стороны работодателя. Речь идет о запрете "моббинга", не получившего легального закрепления в действующем российском трудовом законодательстве. Впервые понятие "моббинг" было введено в научный оборот трудового права Х. Лейманом в его книге "Моббинг, преследование на работе" (Париж, 1996). И это неслучайно, так как именно во Франции борьбе с моббингом уделялось большое внимание. Так, 20 марта 1979 г. правительство издало Декрет о службах трудовой медицины, в котором человек рассматривался во всей совокупности производственной жизни. При этом проблемы создания благоприятного психологического климата на производстве включаются в понятие производственной среды и охраны труда в широком смысле. Не только во Франции, но и в других странах Запада охрана труда в широком смысле стала включать: а) запрет нецивилизованного, хамского отношения вышестоящих на производственной лестнице к нижестоящим; б) запрет умышленных или невольных действий администрации, которые могут обидеть, унизить работника, оскорбить его чувство человеческого достоинства; в) применение специальных мер по гуманизации и облагораживанию производственной среды. Рано или поздно не только во Франции, но и в России встанет вопрос о признании морального преследования на работе в качестве профессионального риска на производстве, а его последствия станут возмещаться наряду с другими случаями трудовых увечий и профессиональных заболеваний. Таким образом, справедливость и безопасность условий труда в современном мире должна быть связана не только с соблюдением технических и медицинских норм безопасности труда, но и с созданием комфортных (в широком смысле) условий труда с учетом технических, медицинских, этических, психофизиологических и даже эстетических составляющих. Такое расширенное понимание в перспективе должно найти отражение и в российском трудовом законодательстве. В этой связи определение "условия труда" (охрана труда) в XXI веке понимается широко как качество трудовой жизни. Человек на производстве рассматривается всесторонне, через совокупность его мотивов, потребностей, ценностных ориентаций. Как уже отмечалось, ТК РФ, с одной стороны, провозгласил в перечне основных принципов правового регулирования трудовых отношений обеспечение права работников на защиту своего достоинства в период трудовой деятельности, но с другой - сохранил позиции "узкого" понимания "охраны труда" и "условий труда" и определяет в первую очередь вредные и опасные производственные факторы. Между тем легальное определение условий труда как совокупности факторов производственной среды и трудового процесса, оказывающих влияние на работоспособность и здоровье работника (ст. 209 ТК), не исключает в будущем конкретизации этих условий труда в ключе концепции "качества трудовой жизни", создания благоприятных условий труда, не наносящих вред физическому и моральному состоянию работников.

Право работника на защиту своего достоинства в период трудовой деятельности. Согласно Конституции РФ (ст. 21) ничто не может быть основанием для умаления достоинства личности. Это положение сопрягается с таким ключевым для концепции естественных прав понятием, как достоинство человека.

В ТК РФ впервые легально было закреплено право работника на защиту своего достоинства (ст. 2). При этом воспринята юридическая конструкция права на защиту достоинства в период трудовой деятельности как охранительного права. В Международном пакте о гражданских и политических правах (1966 г.) провозглашалось также и право на защиту чести и репутации: никто не может подвергаться незаконным посягательствам на его честь и репутацию. Таким образом, правовой защите подлежат в качестве нематериальных благ достоинство, трудовая честь и деловая (профессиональная) репутация.

В действующем законодательстве не содержится дефиниций перечисленных понятий. В правовой науке они определены как морально-правовые категории с присущими им специфическими свойствами. При анализе этих понятий различные авторы дают не тождественные, но близкие по содержанию определения. Достоинство - самооценка личности, осознание ею своих личных качеств, способностей, мировоззрения, выполненного долга и своего общественного значения. Честь - морально-правовая категория позитивно-объективного характера, определяющая общественную оценку личности. Если репутация - это сложившееся о лице мнение, основанное на оценке общественно значимых его качеств, то деловая репутация - оценка профессиональных качеств. На наш взгляд, достоинство человека как объект правовой защиты в отличие от чести и деловой репутации указывает на общепринятый равный стандарт нравственных качеств, присущих любому человеку в силу его природы. Достоинство требует уважения любого лица как человека, это несомненное свойство всякой личности, присущее ей от рождения. Речь идет о естественно-правовом начале уважения достоинства любого человека. Иными словами, всякий человек имеет естественное право на достоинство, на уважение его со стороны других лиц. В позитивном праве должен закрепляться принцип признания равного достоинства всех членов общества. В юридическом процессе достоинство человека не нуждается в доказывании, это свойство, присущее любому человеку. Фундаментальное значение категории "достоинство человека" как основы всей системы естественных прав закреплено в преамбуле Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), которая гласит: "Признание достоинства, присущего всем членам человеческой семьи, и равных и неотъемлемых прав их является основой свободы, справедливости и всеобщего мира". Здесь отметим, что применительно к трудовым отношениям эта проблема приобретает особую значимость в связи с характером нарушений личного достоинства работника на рабочем месте. Достаточно напомнить о несамостоятельном, зависимом характере труда, нахождении работника в сфере хозяйской власти работодателя и пределах этой власти над работником. Еще в начале прошлого века Л.С. Таль писал о проблемах власти над человеком в отношениях личного найма.

Профессиональная (деловая репутация), трудовая честь как объекты защиты в своей основе имеют не принцип признания равного права, а принцип индивидуализации права на трудовую честь и репутацию, признания его как индивида, отличающегося от других лиц. В трудовом праве право на трудовую честь, деловую репутацию не ограничивается охранительной компонентой как право требовать от всех окружающих не принижать трудовую честь и достоинство работника. В случаях, предусмотренных локальными нормативными актами, социально-партнерскими договорами, трудовыми договорами, работник вправе претендовать на поощрение (материальное, моральное, продвижение по службе).

В настоящее время защита перечисленных нематериальных благ осуществляется средствами уголовного и гражданского права. В соответствии с гражданским законодательством в случае посягательств на названные нематериальные блага лицо вправе по суду требовать опровержения сведений, порочащих честь, достоинство, деловую репутацию, возмещения убытков и компенсации морального вреда. По действующему российскому законодательству право на честь, достоинство и деловую репутацию относится к гражданским неимущественным правам. Они неразрывно связаны с личностью носителя: не могут отчуждаться или передаваться иным способом другим лицам ни по каким основаниям. Нематериальные блага (права) граждане и юридические лица приобретают либо в силу рождения (создания), либо в силу закона. Жизнь, здоровье, достоинство личности, честь и доброе имя - это те блага, которые гражданин приобретает при рождении... Применительно к юридическим лицам в силу их создания возникают такие нематериальные права, как деловая репутация. Право на честь, достоинство и деловую репутацию является абсолютным субъективным правом ввиду того, что субъективному праву управомоченного лица корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц. Суть этой всеобщей обязанности заключается, как уже отмечалось, в воздержании от посягательств на честь, достоинство и деловую репутацию индивида или юридического лица.

Трудовое законодательство не предусматривает в этой части особых отраслевых способов защиты прав работников. Между тем международная практика, зарубежный опыт свидетельствуют о необходимости легализации таких способов, так как гражданско-правовые способы защиты личных трудовых прав не обеспечивают их восстановления в полной мере. Достоинство работника в период трудовой деятельности является объектом международно-правовой защиты. Ранее мы уже упомянули Всеобщую декларацию прав человека. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод, ратифицированная РФ, гласит: "Никто не должен подвергаться пыткам и бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию". В Европейской социальной хартии особо предусматривается право работника на защиту своего достоинства по месту работы (ст. 26). В Европейском союзе действует Директива от 27 ноября 2000 г. N 2000/78/ЕС, устанавливающая равенство обращения в сфере труда и занятости. В Директиве поведение, имеющее целью создать враждебную, унижающую достоинство человека или оскорбительную обстановку, определено как преследование работника и приравнивается к дискриминации трудовых прав. В Хартии ЕС об основных правах (ст. 1) указано: "Человеческое достоинство неприкосновенно. Оно подлежит уважению и защите. Каждый человек имеет право на собственную физическую и психическую целостность".

В этой части особый интерес представляет трудовое законодательство Франции. В связи с принятием в 2002 г. специального закона о защите работников от морального преследования на рабочем месте в Трудовой кодекс были внесены соответствующие дополнения о способах защиты права на достоинство работника в период трудовой деятельности. При этом моральное преследование может носить как "вертикальный" характер - со стороны работодателя, так и "горизонтальный" - со стороны сослуживцев. Назовем основные способы защиты. Во-первых, работник наделяется правом приостановить работу в случае, если есть разумное основание полагать, что рабочая обстановка представляет собой для него неминуемую и серьезную опасность, а часы простоя подлежат оплате. Во-вторых, работник вправе предупредить, направить соответствующую жалобу о моральном преследовании в представительные органы на предприятии (комитет по гигиене, безопасности и условиям труда, комитет предприятия, делегатам персонала). В-третьих, он может направить жалобу инспектору труда, который обязан предпринять попытки по примирению сторон конфликта; обратиться в суд. При этом бремя доказывания фактов лежит на работодателе. Работодатель должен доказать, что его действия не имеют характера морального преследования. Суд может переквалифицировать увольнение работника по собственному желанию, подвергшегося моральному преследованию со стороны работодателя, на расторжение договора по вине работодателя со всеми предусмотренными в этом случае последствиями. В-четвертых, представители профсоюзных организаций вправе обращаться в суд с иском в защиту работников, подвергшихся моральному преследованию, при условии что на это имеется его письменное согласие.

На наш взгляд, названный зарубежный опыт достоин заимствования российским законодателем. Он адекватно соответствует принципам российского трудового права.

А.М.Лушников

М.В.Лушникова

профессор

Ярославский государственный

университет им. П.Г.Демидова

Каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав.

Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

Не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, либо установлены в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства.

Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.

Комментарий:

В российском законодательстве существует ряд четко прописанных гарантий, которые даются всему работающему населению страны. В частности, согласно статье 3 Трудового кодекса РФ, каждый человек имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав, вне зависимости от пола, национальности, возраста и других качеств, не являющихся профессиональными. Тем не менее, российские работодатели зачастую устраивают подробные собеседования с соискателями или анкетирования, в которых выясняются вопросы прописки, религиозных убеждений, национальности членов семей и др. Правомерно ли это? Что грозит руководителям российских компаний, если их заподозрят в дискриминации по труду?

Дискриминация и разумный отбор: в чем разница

Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда (ст. 3 Трудового кодекса РФ).

Непосредственно Трудовой кодекс не закрепляет понятия "дискриминация", однако этот пробел восполняется статьей 5.62 Кодекса об административных правонарушениях. Дискриминация есть нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам. Этот административный проступок влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до трех тысяч рублей; на юридических лиц – от 50 до 100 тыс. рублей. В случае если указанное деяние совершается лицом с использованием своего служебного положения, проступок квалифицируется как преступление и наказывается согласно статье 136 Уголовного кодекса РФ штрафом в размере от 100 до 300 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок. При установлении факта дискриминации нормы статьи 3 нельзя рассматривать отдельно от статей 2, 21 и 64 Трудового кодекса.

Статья 64 Трудового кодекса РФ:

"Запрещается необоснованный отказ в заключение трудового договора". Современный рынок труда диктует жесткие правила, которые можно в полной мере назвать потребительскими. На каждом шагу нам встречаются объявления с явными признаками дискриминации. Например, очень тяжело бывает устроиться на работу людям предпенсионного возраста, а также беременным женщинам.

А ведь работодателей в такой ситуации тоже вполне можно понять: им нужны люди, способные квалифицированно и грамотно наладить работу и выполнять порученные задания, без срывов и переносов, а молодой возраст (до 30–40 лет) – это способность делать работу быстро.

Согласно российскому законодательству, отказ в приеме на работу вследствие отсутствия прописки или возраста неправомерен, так как противоречит статье 3 Трудового кодекса РФ, и виновные могут быть привлечены к ответственности. Таким образом, лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, могут обратиться в трудовую инспекцию или прямиком пойти в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального ущерба.

Начиная с самого главного закона нашего государства – пункта 2 статьи 6 и пункта 2 статьи 19 Конституции РФ – за гражданами РФ закреплено равенство всех прав и обязанностей, в том числе и право на труд и равное вознаграждение за него (ст. 37 Конституции РФ), и запрещена дискриминация. Такие же положения содержатся и в комментируемой статье 3, и в статье 64 Трудового кодекса РФ, о которой будет сказано ниже. Согласно этим статьям никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Об этом же сказано и в статье 5 Закона РФ от 19 апреля 1991 года "О занятости населения в Российской Федерации".

В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ" указано, что при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т.е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (статьи 19, 37 Конституции РФ, статьи 2, 3, 64 Кодекса, статья 1 Конвенции МОТ № 111 1958 г. о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.).

Также Верховный Суд РФ указал на то, что при рассмотрении дел данной категории в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания статьи 8, части 1 статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой статьи 22 Кодекса работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе по мотивам, связанным с возрастом.

Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

]Куда могут пойти "обиженные" соискатели

Как говорится, предупрежден – значит вооружен. Поэтому руководителям важно знать, куда отправятся специалисты, если они заподозрят, что им отказали вследствие дискриминации, а отнюдь не из-за несоответствия квалификационным и профессиональным требованиям.

Пострадавшие от дискриминации сотрудники могут пойти сразу в два места: в трудовую инспекцию с жалобой на конкретного работодателя, в суд с заявлением о нарушении прав данной компанией. Составить эти бумаги "обиженные" могут в свободной форме, изложив суть проблемы. В качестве доказательства специалист может предъявить диктофонные записи собеседований, официальные письменные отказы от работодателя, свидетельские показания. В качестве свидетелей могут выступать другие соискатели, охранники, вахтеры, офис-менеджеры, секретарь отказавшей ему компании. Соискатель может также намеренно взять с собой на собеседование конкретного человека, который потом поведает обо всем судьям. Это может быть близкий друг соискателя.

Если работники подвергаются дискриминации на производстве, например, по полу при определении размера заработной платы, либо при продвижении по карьерной лестнице, они могут воспользоваться, кроме обращения в ГИТ и суды, профсоюзной системой защиты своих прав, либо использовать право на самозащиту. В некоторых случаях (например, при нарушении принципа справедливости выплаты зарплаты) эффективным способом защиты будет обращение в Прокуратуру по месту нахождения работодателя.

Несмотря на то, что действующее трудовое законодательство рассматривает в качестве основного отношение "работник-работодатель", рассматривая все возникающие споры в первую очередь как индивидуальные (глава 60 ТК), органы государственной власти, в частности Прокуратура Российской Федерации, суды, могут указывать на массовые нарушения принципа недискриминации. Так, меры прокурорского реагирования могут быть применены в случае, если своими действиями работодатель или государственный орган нарушает права неопределенного круга лиц даже в том случае, если никаких жалоб на эти нарушения не поступало. И Прокуратура и суды могут указать на наличие в действующем трудовом и связанном с ним законодательстве норм, нарушающих общеправовые, конституционные, отраслевые и межотраслевые принципы и создающих условия для проведения дискриминации по тем или иным признакам.

Чего бояться работодателям

Рано или поздно у одного из таких соискателей, которые посчитают, что их не взяли на работу именно из-за дискриминации, может хватить сил, воли и средств, чтобы отстоять свои права в суде. Это может грозить "попавшейся" компании высокими штрафами и потерей репутации (скорее всего, важнее даже второе). Потому работодателям лучше быть осторожными в вопросах дискриминации.

1. В объявлениях о поиске сотрудников не следует размещать категоричные формулировки "требуется только мужчина", "ищем исключительно москвичей", "строго до 40 лет" и т.д.

2. Если непосредственно на собеседовании вас не устроит тот или иной специалист, потому что он слишком молод (стар) или прописан в другом городе, не нужно говорить об этом прямо. Опытный кадровик всегда может придумать действительно разумную причину для отказа. То же самое можно сказать о письменных отказах.

3. Лучше всего отписываться общими вежливыми фразами, которые позволят понять, что работник не был принят, но отнюдь не по половым, возрастным или национальным признакам. В письменных отказах также можно благодарить соискателя за то, что он обратился именно к вам, чтобы создать позитивное отношение к вашей компании в будущем.

4. Система оплаты, нормирования труда, премирования и мотивирования работников, критерии, по которым те или иные сотрудники получают повышения в должности, должны быть максимально конкретизированы и прозрачны. Условности, неясности и правонарушения, которые обычно присутствуют в трудовых правоотношениях, даже допускаемые во благо, могут с изменением ситуации привести к печальным последствиям как для работника, так и для работодателя.

5. Работникам кадровых и юридических служб необходимо пресекать проявления дискриминации, как и любые другие нарушения законодательства на предприятии, поскольку именно они, в конечном счете, несут ответственность за юридически безупречную работу компании.

В качестве примеров судебных решений, вынесенных рядом судов по делам о дискриминации, стоит привести следующие дела:

1. Суд решил, что неустановление истцу такой же системы оплаты труда (должностного оклада), как и другим мастерам, имеющим одинаковые должностные обязанности, закрепленные в одной и той же должностной инструкции, только потому, что он не выполнял в течение установленной продолжительности рабочей смены наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой профессии без дополнительной оплаты, является одним из видов дискриминации в оплате за равный труд и нарушает конституционные права истца. (Решение Кинешемского городского суда Ивановской области от 7 июля 2010 г. по делу № 2-1097/2010, С. Е. Новиков против ООО "КейЭйСи".)

Дискриминацию в отношении себя истец видел в том, что некоторое время по собственной инициативе помимо своей работы исполнял обязанности другой должности. Однако официально оформлен на другой должности не был, хотя за данную работу ему, как и двум другим рабочим, с которыми были заключены дополнительные соглашения, проводилась повременно-сдельная доплата. Затем доплату производить прекратили, хотя истец продолжал выполнять указанную работу и попросил оформить это документально. Работодатель на его просьбы естественно не отреагировал, а в скором времени отправил в простой.

Представителем ответчика суду не представлено каких-либо доказательств того, что истец имеет более низкую квалификацию, деловые качества, чем другие мастера данного участка, к дисциплинарной ответственности истец также не привлекался. Имеющаяся в материалах дела характеристика истца, составленная начальником участка, не подтверждает это, суд считает данную характеристику необъективной, поскольку какими-либо другими доказательствами не подтверждается. Поэтому суд счел разницу в оплате труда истца по сравнению с остальными мастерами дискриминационной.

Согласно приказу генерального директора ООО "КейЭйСи" истец был направлен в целосменные простои с оплатой времени нахождения в простое из расчета 2/3 среднего заработка, как указано в приказе в связи со снижением объемов производства. Представителем ответчика суду не представлено доказательств того, что на участке, где трудится истец, действительно произошла приостановка работы, а приказ в качестве доказательства рассматриваться не может. При таких условиях приказ генерального директора ООО "КейЭйСи" о направлении в простой одного лишь истца не является законным и дополнительно подтверждает, что в отношении истца имеется дискриминация. . Суд указал на то, что в качестве доказательств дискриминации могут быть представлены как письменные доказательства (мотивированный отказ в приеме на работу, объявление о наборе персонала в средствах массовой информации), так и свидетельские показания. (Решение Новозыбковского городского суда Брянской области по делу № 2-1137/2012 ~ М-1096/2012, Ушакова Е.А против ОСП Новозыбковский почтамт)

Ушакова Е.А. обратилась в суд с иском к ОСП Новозыбковский почтамт УФПС Брянской области о признании незаконным отказа в приеме на работу, заключении трудового договора и компенсации морального вреда.

Представитель ответчика ОСП Новозыбковский почтамт УФПС Брянской области Цыбульский С.Н. полагает исковые требования необоснованными, поскольку направление на работу службы занятости не влечет обязанность работодателя заключить трудовой договор с работником.

В судебном заседании установлено, что истица Ушакова с 5 июня 2012 г. состоит на учете в ГКУ "Центр занятости населения города Новозыбкова" в качестве безработной, что подтверждается карточкой персонального учета гражданина, ищущего работу. 10 июля 2012 г. при прохождении регистрации, Ушакова Е.А., ознакомившись на стенде с банком вакансий, попросила инспектора Бурдыко Е.М. выдать ей направление на работу в Новозыбковский почтамт УФПС Брянской области на должность оператора почтовой связи, что и было сделано. Однако такая работа не являлась для истицы, закончившей медицинский колледж и проработавшей 5 месяц фельдшером скорой помощи, подходящей, так как не соответствует ее квалификации.

На 1 июля 2012 г. имелись три вакансии оператора службы почтовой связи, одна из которых являлась временной. 13 июля 2012 г. был заключен трудовой договор с Мастеровой Н.Н., которую приняли постоянно на должность оператора службы почтовой связи 3 класса.

Истица обратилась в отдел кадров и ведущий инженер Новикова О.С. сказала, что ей необходимо пройти стажировку и направила ее в отделение почтовой связи Новозыбков. Ей предложили пройти стажировку в любое удобное для нее время и она стажировалась в течение трех дней – 11, 13 и 16 июля 2012 г.

В соответствии с ч.1 ст. 26 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032-1 работодатель имеет право принимать на работу граждан, непосредственно обратившихся к нему, на равных основаниях с гражданами, имеющими направление органов службы занятости. Таким образом, направление службы занятости не обязывает работодателя заключить трудовой договор и не создает каких-либо преимуществ для соискателя.

Суду не представлено доказательств прохождения истицей стажировки в организации ответчика, поскольку стажировка (обучение) предполагает заключение ученического договора и наличие трудовых отношении. Это подтверждают свидетельские показания: всем соискателям, обратившимся на почтамт ввиду высокой текучести кадров, предлагается ознакомиться с характером работы и с рабочим местом в удобное для соискателя время. При этом такое ознакомление стажировкой или фактическим допуском к работе не является, поскольку не заключается договор материальной ответственности и соискатель не получает персонального доступа к компьютерной системе почтамта.

В судебном заседании установлено, что с Ушаковой Е.А. фактически велись переговоры о приеме ее на работу, однако ей было отказано по обстоятельствам, не носящим дискриминационного характера.

По просьбе истицы, 15 августа 2012 г. ей был выдан письменный отказ в приеме на работу, из которого следует, что в заключении трудового договора отказано, поскольку основной работник Бурдыко М.В. изъявила желание прервать отпуск по уходу за ребенком и в сентябре 2012 г. выйти на работу. В соответствии с приказом от 17.09.2012 г. Бурдыко О.С. действительно приступила к работе с 17.09.2012 г. Как следует из пояснений представителя ответчика, не желая проявить неуважение к истице, в письме не указана вторая причина отказа в заключении трудового договора – несоответствие деловых качеств соискателя условиям и характеру работы. Суд соглашается с доводами ответчика и полагает, что отказ в приеме на работу является корректным и не умаляет достоинство истицы. Суд установил, что отказ в приеме на работу ввиду наличия у соискателя ребенка является дискриминационным.

В Баргузинский районный суд РБ обратилась с исковым заявлением Соломинская А.А. к МБДОУ СДС "Росинка" о признании отказа в приеме на работу необоснованным, восстановлении нарушенных трудовых прав путем возложения обязанности заключить трудовой договор со дня обращения в МУ "Управление образования" АМО "Курумканский район", компенсации морального вреда причиненной ей в размере "…….." рублей.

Как следует из материалов дела с 22.08.2012 г. В МБДОУ СДС "Росинка" появилась вакансия на указанного воспитателя.

Заведующая пояснила, что МБДОУ нужен воспитатель с дипломом об образовании, с навыками по работе с компьютером и другой техникой. Однако позже Очирова О.С. взяла на работу "……" и "……."., работников не имеющих соответствующего образования.

На момент подачи 02.10.2012 г. письменного заявления Соломинской А.А. о приеме на работу в МУ "Управление образования" на должность воспитателя у работодателя – МБДОУ Сахулинский детский сад "Росинка" отсутствовала вакансия на данную должность, так как приказом № 55 от 17.09.2012 г. на указанную должность была принята С.

Несмотря на данный факт соискателями М. и К. были поданы письменные заявления о приеме на работу на должность воспитателя 27.09.12 г. и 28.09.12 г. в МБДОУ СДС "Росинка". Судом установлено, что истица обращалась к заведующей МБДОУ Очировой О.С. о приеме на работу в устном порядке в сентябре 2012 г.

02.10.2012 года Соломинская А.А. обратилась в МУ "Управление образования" администрации МО "Курумканский район" о принятии ее на работу в МБДОУ Сахулинский детский сад "Росинка" воспитателем в связи с тем, что заведующая МБДОУ Очирова О.С. отказывает ей в просьбе по причине конфликта. Начальником МУ "Управление образования" Жанаевым Ж-Ж.Н. было дано указание 02.10.2012 г. разобраться с конфликтной ситуацией.

Комиссия служебного расследования МУ "Управление образования" установила, что Соломинская А.А. не писала письменного заявления для трудоустройства. На должность воспитателя претендовали 3 человека, данные кандидатуры были рассмотрены на собрании трудового коллектива и на родительском собрании. По решению собрания на должность воспитателя приняты по 0,5 ставки М. и К.. Заведующая МБДОУ Очирова О.С. в объяснительной на имя начальника МУ "Управление образования" указала, что Соломинская А.А. не принята на работу в связи с тем, что письменного заявления от Соломинской А.А. о приеме на работу не поступало, она не имеет педагогического дошкольного образования, имеет малолетнего ребенка в возрасте до 1 года. Коллектив МБДОУ, а также родители воспитанников против ее кандидатуры. В соответствии со ст. 65 ТК РФ работодатель вправе отказать, так как Соломинская А.А. не соответствует квалификационной категории и требованиям воспитателя ДОУ.

После увольнения С. 15.10.2012 г. на должность воспитателя по 0,5 ставки были приняты М. и К. (приказ № 59 от 15.10.12 г., приказ № 60 от 15.10.12 г.). Работодателем МБДОУ СДС "Росинка" назначены на должность указанные лица в связи с тем, что М.обучается по специальности "Дошкольное образование" по заочной форме обучения, а К имеет высшее образование. Как установлено судом в ходе судебного заседания, заведующая МБДОУ Сахулинский детский сад "Росинка" Очирова О.С. в удовлетворении заявления Соломинской А.А. отказала, мотивировав отказ тем, что у заявительницы не имеется соответствующего педагогического образования, на иждивении находится малолетний ребенок.

Согласно ст. 64 Трудового кодекса РФ запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Поэтому суд решил признать отказ МБДОУ Сахулинский детский сад "Росинка" в приеме на работу необоснованным и взыскать компенсацию морального вреда в пользу Соломинской Анны Александровны в размере № тыс. рублей.

Поскольку суд не имеет права в данном случае решать вопрос о целесообразности заполнения вакансий в те или иные сроки теми или иными соискателями, в исковом требовании о понуждении МБДОУ СДС "Росинка" к заключению трудового договора отказано.

Глобальное решение проблем

Причины, впрочем, как и следствие, всевозможных дискриминационных ограничений при приеме на работу возникают, потому что существуют и непорядочные работодатели, и непорядочные работники. У каждой медали есть две стороны. Взять, к примеру, вопрос о трудоустройстве беременной женщины.

С одной стороны, работодатель обязан при наличии у нее необходимой квалификации принять ее на работу, даже несмотря на то что потом придется предоставлять, а значит и оплачивать отпуск по беременности и родам. Если речь идет о небольшой компании, то это может сказаться на ее фонде оплаты труда, повиснуть еще одним видом расходов компании. Опять-таки, если бы речь шла о давней работнице компании, которая хорошо себя зарекомендовала в работе, думаю, у работодателя возникло бы меньше вопросов к чему ему все эти ограничения. А так он фактически должен принять на работу "кота в мешке", ведь как хорошо будет выполнять свои обязанности сотрудница кратковременный срок до родов и далее после родов еще неизвестно, а устанавливать ей испытательный срок запрещено Трудовым кодексом.

С другой стороны, бывают случаи, когда женщины сознательно скрывают свою беременность при трудоустройстве, чтобы через несколько месяцев обеспечить себе "доход" в виде оплаты отпуска по беременности и родам. При этом реальной цели работать не ставится.

В настоящее время работодатели согласно статье 419 Трудового кодекса РФ за нарушения трудового законодательства привлекаются к гражданско-правовой, административной и даже к уголовной ответственности. В частности, за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение женщины по мотивам ее беременности, а равно необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение с работы женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, работодатель (руководитель организации, индивидуальный предприниматель) наказываются штрафом в размере до 200 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев либо обязательными работами на срок до 360 часов (статья 145 Уголовного кодекса РФ). За иные нарушения согласно статье 5.27 Кодекса об административных правонарушениях РФ полагается наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 1 до 5 тыс. рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от 1 до 5 тыс. рублей или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток; на юридических лиц – от 35 до 50 тыс. рублей или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Несмотря на это, факты дискриминации при приеме на работу существовали, существуют, и, скорее всего, будут существовать до тех пор, пока наше общество не перейдет к более цивилизованным трудовым правоотношениям, а соискатели не научатся грамотно отстаивать свои права. Ведь немногие знают даже о том, что по требованию соискателя работодатель обязан дать письменно обоснование отказа в приеме на работу. Пока же кадровым работникам работодателей приходится посещать семинары, посвященные, в том числе, вопросам как "правильно" отказать при приеме на работу, а потенциальным работникам – надеяться на порядочность работодателей.

Пострадавший от дискриминации соискатель, как вы могли убедиться, может доказать нарушение прав и получить возмещение в суде. Истцу необходимо привести доказательства, а работодателю – соответствующие объяснения. Суд может истребовать документы, требующие для оценки правомерности предъявляемых претензий.

И соискателям, и работодателям не хватает правовой культуры, правового образования, пусть даже некоторой основной базы. Если и те, и другие будут знать свои права и обязанности, проблемы дискриминации просто не будет существовать. И кандидатам, и работодателям нелишне изучить Трудовой кодекс РФ.

А это уже грозит не только испортившимся отношением потребителей к фирме, но и ухудшением взаимоотношений с партнерами, особенно иностранными.

Работодателям, в свою очередь, необходимо четко понимать, в чем заключается разница между разумными профессиональными требованиями и дискриминацией. Изучив законы, они поймут также, что за дискриминацию им может грозить не только потеря репутации, но и уголовная ответственность.