Порядок реализации данного конституционного права определяется Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, при применении норм которого должны учитываться правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и практика Европейского Суда по правам человека.

Обеспечение права на защиту является обязанностью государства и необходимым условием справедливого правосудия.

В целях единообразного разрешения судами вопросов, возникающих в практике применения законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве, Пленум Верховного Суда Российской Федерации, руководствуясь статьей 126 Конституции Российской Федерации, и Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 года N 3-ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации", постановляет дать следующие разъяснения:

1. Обратить внимание судов на то, что по смыслу статьи 16 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) обеспечение права на защиту является одним из принципов уголовного судопроизводства, действующих во всех его стадиях. В силу этого правом на защиту обладают: лицо, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ; подозреваемый; обвиняемый; подсудимый; осужденный; оправданный; лицо, в отношении которого ведется или велось производство о применении принудительных мер медицинского характера; несовершеннолетний, к которому применена принудительная мера воспитательного воздействия; лицо, в отношении которого уголовное дело (далее - дело) или уголовное преследование прекращено; лицо, в отношении которого поступил запрос или принято решение о выдаче; а также любое иное лицо, права и свободы которого существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, независимо от формального процессуального статуса такого лица (далее - обвиняемый).

2. Судам необходимо иметь в виду, что право обвиняемого на защиту включает в себя не только право пользоваться помощью защитника, но и право защищаться лично и (или) с помощью законного представителя всеми не запрещенными законом способами и средствами (часть 2 статьи 16 , пункт 11 части 4 статьи 46 , пункт 21 части 4 статьи 47 УПК РФ), в том числе давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении его подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний; возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний; представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; давать объяснения и показания на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика бесплатно, в случаях, когда обвиняемый не владеет или недостаточно владеет языком, на котором ведется судопроизводство; участвовать в ходе судебного разбирательства в исследовании доказательств и судебных прениях; произносить последнее слово; приносить жалобы на действия, бездействие и решения органов, осуществляющих производство по делу; знакомиться в установленном законом порядке с материалами дела. Процессуальные права обвиняемого не могут быть ограничены в связи с участием в деле его защитника и (или) законного представителя.

3. Исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 11 и части 2 статьи 16 УПК РФ обязанность разъяснить обвиняемому его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав возлагается на лиц, осуществляющих проверку сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, и предварительное расследование по делу: на дознавателя, орган дознания, начальника органа или подразделения дознания, следователя, руководителя следственного органа, прокурора, а в ходе судебного производства - на суд.

Предусмотренные нормами уголовно-процессуального закона права должны быть разъяснены в объеме, определяемом процессуальным статусом лица, в отношении которого ведется производство по делу, с учетом стадий и особенностей различных форм судопроизводства. В частности, при рассмотрении дела по существу судом первой инстанции разъяснению обвиняемому подлежат не только права, указанные в части 4 статьи 47 УПК РФ, но и другие его права в судебном разбирательстве, в том числе право ходатайствовать об участии в прениях сторон наряду с защитником (часть 2 статьи 292 УПК РФ), а при отсутствии защитника - участвовать в прениях сторон (часть 1 статьи 292 УПК РФ), право на последнее слово ( УПК РФ).

4. Право обвиняемого лично осуществлять свою защиту, реализуемое посредством его участия в судебном разбирательстве, обеспечивается судом. В отношении обвиняемых, содержащихся под стражей либо отбывающих наказание в виде лишения свободы, суд первой инстанции принимает меры по обеспечению их участия в судебном заседании непосредственно либо в случаях, предусмотренных частью 6.1 статьи 241 и частью 2 статьи 399 УПК РФ, путем использования систем видеоконференц-связи. Вопрос о форме участия таких лиц в судебных заседаниях судов вышестоящих инстанций решается судом, рассматривающим дело (часть 2 статьи 389.12 , часть 2 статьи 401.13 УПК РФ).

5. Судам следует проверять, извещен ли обвиняемый о дате, времени и месте заседания суда первой, апелляционной или кассационной инстанции в сроки, установленные соответственно частью 4 статьи 231 , частью 2 статьи 389.11 , частью 2 статьи 401.12 УПК РФ. При несоблюдении указанных сроков суд выясняет у обвиняемого, имел ли он достаточное время для подготовки к защите. Если суд признает, что этого времени было явно недостаточно, а также в иных случаях по просьбе обвиняемого, в целях обеспечения требований части 3 статьи 47 УПК РФ суд объявляет перерыв в судебном заседании либо откладывает его на определенный срок.

6. Если после вынесения приговора или иного судебного решения обвиняемый и (или) его защитник ходатайствуют о дополнительном ознакомлении с материалами дела для составления апелляционной жалобы, суду, в производстве которого находится дело, надлежит уточнить, какие именно материалы дела им необходимы. При разрешении такого ходатайства суд выясняет, знакомились ли обвиняемый и (или) его защитник по окончании предварительного расследования со всеми материалами дела и не были ли они ограничены в праве выписывать любые сведения и в любом объеме, за свой счет снимать копии с материалов дела, а также знакомились ли они с протоколом судебного заседания. В случае удовлетворения ходатайства суд определяет срок для дополнительного ознакомления с учетом установленных обстоятельств.

7. В силу требований части 2 статьи 123 Конституции Российской Федерации и части 1 статьи 247 УПК РФ разбирательство дела в суде первой инстанции проводится при обязательном участии обвиняемого. Рассмотрение дела в отсутствие обвиняемого допускается лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Исходя из положений частей 1 и 4 статьи 247 УПК РФ ходатайство обвиняемого, не уклоняющегося от явки в суд, о рассмотрении дела в его отсутствие может быть удовлетворено судом только по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести.

Если обвиняемый, заявляя ходатайство о заочном рассмотрении дела, ссылается на обстоятельства, которые препятствуют его участию в судебном разбирательстве, то суд вправе признать данное ходатайство вынужденным, отказать в его удовлетворении и назначить судебное заседание с участием обвиняемого либо, при наличии к тому оснований, приостановить производство по делу.

8. В соответствии с положениями части 2 статьи 243 , статьи 257 УПК РФ и нормами главы 36 УПК РФ в их взаимосвязи председательствующий в подготовительной части судебного заседания разъясняет всем участникам судебного разбирательства не только их права, но и обязанности, знакомит с регламентом судебного заседания. При этом подлежат разъяснению также положения статьи 258 УПК РФ, предусматривающей меры воздействия за нарушение порядка в судебном заседании, неподчинение распоряжениям председательствующего или судебного пристава, в том числе возможность удаления из зала заседания по решению председательствующего (коллегии судей) и последствия такого удаления.

Если нарушение порядка в судебном заседании, неподчинение распоряжениям председательствующего или судебного пристава допускает обвиняемый, то в зависимости от характера нарушений он предупреждается председательствующим о недопустимости такого поведения либо по мотивированному решению председательствующего (коллегии судей) удаляется из зала заседания на определенный период (например, на период допроса потерпевшего или свидетеля; до окончания судебного следствия или завершения прений сторон).

Следует учитывать, что закон не предусматривает обязанность суда уведомлять обвиняемого по возвращении в зал судебного заседания о содержании проведенных в его отсутствие судебных действий и исследованных доказательств. При наличии просьбы обвиняемого о получении такой информации суд предоставляет ему время для обращения за помощью к своему адвокату.

9. Если при рассмотрении дела в отсутствие обвиняемого в соответствии с частью 4 статьи 247 УПК РФ защитник не приглашен самим обвиняемым, его законным представителем или другим лицом по поручению обвиняемого, то суд в целях обеспечения состязательности и равноправия сторон и права обвиняемого на защиту принимает меры к назначению защитника. Такие же меры суду необходимо принять и в случае, когда обвиняемый удален из зала судебного заседания, а дело слушается в отсутствие защитника.

10. Судам необходимо иметь в виду, что предусмотренное частью 1 статьи 50 УПК РФ право на приглашение защитника не означает право обвиняемого выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению и не предполагает возможность участия в деле любого лица в качестве защитника. По смыслу положений части 2 статьи 49 УПК РФ, защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокат.

Кроме того, при наличии любого из обстоятельств, указанных в статье 72 УПК РФ, участие защитника исключается во всех стадиях уголовного судопроизводства.

Если между интересами обвиняемых, защиту которых осуществляет один адвокат, выявятся противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим по одним и тем же эпизодам дела; изобличение одним обвиняемым другого и т.п.), то такой адвокат подлежит отводу (пункт 3 части 1 статьи 72 УПК РФ, подпункт 2 пункта 4 статьи 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", пункт 1 статьи 13 "Кодекса профессиональной этики адвоката" (принят Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года).

Исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 72 УПК РФ установленное в пункте 3 данной нормы ограничение относится к случаям, когда защитник в рамках данного или выделенного из него дела оказывает или ранее оказывал в ходе досудебного производства либо в предыдущих стадиях судебного производства и судебных заседаниях юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого. Однако это не исключает возможность отвода защитника и в иных случаях выявления подобных противоречий, не позволяющих ему участвовать в данном деле.

11. При разрешении ходатайства обвиняемого, заявленного в соответствии с частью 2 статьи 49 УПК РФ о допуске одного из близких родственников или иного лица в качестве защитника, суду следует не только проверять отсутствие обстоятельств, указанных в статье 72 УПК РФ, но и учитывать характер, особенности обвинения, а также согласие и возможность данного лица осуществлять в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу.

В случае отказа в удовлетворении такого ходатайства решение суда должно быть мотивированным.

12. В силу части 1 статьи 50 УПК РФ защитник или несколько защитников могут быть приглашены для участия в деле как самим обвиняемым, так и его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого.

Если обвиняемым заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для приглашения избранного им защитника, то обвиняемому следует разъяснить, что в силу положений части 3 статьи 50 УПК РФ при неявке приглашенного им защитника в течение 5 суток либо в течение иного более длительного, но разумного срока со дня заявления такого ходатайства суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае отказа - принять меры по его назначению.

В том же порядке суд при отводе единственного адвоката, осуществляющего защиту обвиняемого, принимает меры к обеспечению участия в судебном заседании другого адвоката.

Когда защиту обвиняемого осуществляют несколько приглашенных им адвокатов, неявка кого-либо из них при надлежащем уведомлении о дате, времени и месте судебного разбирательства не препятствует его проведению при участии хотя бы одного из адвокатов.

13. Согласно части 1 статьи 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если обвиняемый не отказался от него в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ. При этом участие в судебном заседании обвинителя (государственного обвинителя) не является безусловным основанием для обеспечения участия в нем защитника, поскольку обвиняемый на любой стадии производства по делу вправе по собственной инициативе в письменном виде отказаться от помощи защитника.

При разрешении такого заявления суду надлежит иметь в виду, что нежелание обвиняемого пользоваться помощью защитника должно быть выражено явно и недвусмысленно. В суде первой инстанции отказ от защитника может быть принят при условии, если участие защитника в судебном заседании фактически обеспечено судом.

Заявление обвиняемого об отказе от защитника ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката либо неявки в судебное заседание приглашенного им или назначенного ему адвоката, а также об отказе от услуг конкретного адвоката не может расцениваться как отказ от помощи защитника, предусмотренный статьей 52 УПК РФ.

В случае, если суд принял отказ обвиняемого от защитника, решение об этом должно быть мотивированным.

14. Исходя из положений части 2 статьи 50 , пункта 1 части 1 и части 3 статьи 51 и статьи 52 УПК РФ в их взаимосвязи суд принимает меры по назначению защитника во всех случаях, когда обвиняемый в судебном разбирательстве не воспользовался своим правом на приглашение защитника и при этом не заявил в установленном порядке об отказе от защитника либо такой отказ не был принят судом. При этом следует иметь в виду, что закон не предусматривает права обвиняемого выбирать конкретного адвоката, который должен быть назначен для осуществления его защиты.

15. К лицам, которые в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 51 УПК РФ в силу своих физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту, следует относить, в частности, тех, у кого имеется психическое расстройство, не исключающее вменяемости, а также лиц, страдающих существенным дефектом речи, слуха, зрения или другим недугом, ограничивающим их способность пользоваться процессуальными правами. В целях создания необходимых условий для реализации такими лицами процессуальных прав и при наличии оснований суду следует обсуждать вопрос о необходимости привлечения к участию в деле соответствующих специалистов (владеющих навыками сурдоперевода, применения системы Брайля и т.д.).

О КОМПЕТЕНЦИИ И ПОРЯДКЕ ФОРМИРОВАНИЯ ИНСТИТУТА СЛЕДСТВЕННЫХ СУДЕЙ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

1. Цель создания института следственных судей в России состоит в коренной модернизации российского уголовного процесса с тем, чтобы в нем было полностью реализовано требование Конституции РФ о состязательном построении судопроизводства (ч. 3 ст. 123), а активное судебное участие и реальный судебный контроль распространились на все стадии уголовного процесса. Главный дефект нынешнего УПК РФ ─ господство на так называемых досудебных стадиях процесса стороны обвинения и фактическое процессуальное неравноправие с ним стороны защиты, в результате чего судебные доказательства формируются, по сути, одним лишь публичным обвинителем (следователем, дознавателем), тогда как другая сторона ─ защита ─ такой возможностью не обладает. Недостаточная роль состязательности в предварительном расследовании проявляет себя и в слабости суда, который довольствуется здесь лишь формальным и ограниченным судебным контролем за соблюдением прав участников процесса. На самом деле, судебную по своей природе функцию судопроизводства, связанную с формированием на досудебных стадиях судебных доказательств, выполняет орган предварительного расследования. Оборотной стороной такого квазисудебного и квазисостязательного порядка судопроизводства является избыточная формализация предварительного расследования, его письменно-протокольная процессуальная форма, вполне уместная для судебных заседаний, но инородная для предварительного расследования, ибо она лишает его гибкости и быстроты, непомерно удлиняет сроки расследования, а также время содержания обвиняемых под стражей.
2. Задача следственного судьи должна состоять в осуществлении активного судебного контроля за расследованием, однако, без принятия на себя функции уголовного преследования. Следственный судья ни в коем случае не должен вести уголовное преследование, т.е. искать и изобличать виновных ─ это естественная функция органов обвинения. Следственный судья не должен проявлять инициативу и по собиранию новых доказательств в целях подтверждения или опровержения версий обвинения и защиты, а уполномочен лишь проверять и оценивать сведения, представленные ему сторонами.

Для выполнения названной задачи следственный судья должен быть наделен следующими полномочиями:

1) по контролированию законности и обоснованности

2) по отказу в согласии на возбуждение уголовного преследования (дела), а также по прекращению уголовного дела в случае недостаточности доказательств, приводимых стороной обвинения в обоснование указанных выше решений;

3) по проведению по ходатайству сторон ─ обвинения и защиты ─ так называемых судейских следственных действий, в результате которых предварительно собранные сторонами сведения могут быть легализованы после их проверки следственным судьей в качестве судебных доказательств, то есть таких, которые могут использоваться в судопроизводстве, в том числе самим следственным судьей при принятии им решений по делу, и допускаются в стадии судебного разбирательства. Сведения же, не прошедшие такую предварительную состязательную судебную проверку, не могут приниматься судом в качестве основы процессуальных решений по делу ни на предварительном следствии, ни в последующих стадиях, хотя могут быть представлены там сторонами для последующего состязательного исследования и признания судебными доказательствами;

4) по назначению на стадии расследования - в условиях судебного заседания с участием сторон - судебных экспертиз (по ходатайству сторон, или - в случаях обязательного проведения экспертизы - по собственной инициативе);

5) по даче разрешения органам предварительного расследования на проведение полицейских (прокурорских) и оперативно-розыскных действий, ограничивающих конституционные права личности;

6) по принятию решений (по ходатайству стороны обвинения) о мерах пресечения и других мерах процессуального принуждения;

7) по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования и прокурора, в том числе и по вопросам недопустимости полученных сторонами доказательств и нарушения разумного срока производства по делу;

8) по рассмотрению жалоб стороны защиты на ведение уголовного преследования при наличии вступившего в силу судебного акта, подтверждающего правомерный характер действий, совершенных подозреваемым (обвиняемым).

9) по принятию (по ходатайству стороны обвинения) итогового для стадии предварительного расследования решения о передаче дела с обвинительным заключением в суд.

При этом судебная функция должна осуществляться следственным судьей дискретно, в форме судейских следственных и иных процессуальных действий (по возбуждению уголовного преследования, даче согласия на проведение полицейских или прокурорских действий) или в форме состязательных судебных слушаний (по предъявлению обвинения, решению вопросов о мерах пресечения, рассмотрению ходатайств и жалоб, передаче дела в суд), в промежутках между которыми расследование в установленном порядке осуществляют только стороны.

Если же стороны по соображениям избранной ими процессуальной тактики не заинтересованы в немедленной легализации в качестве судебных всего объема имеющихся у них сведений и материалов, они вправе представить собранные ими протоколы, предметы, свидетелей, экспертов и т.д. на последующих судебных стадиях (в первую очередь, на предварительном слушании), где ─ при условии заблаговременного ознакомления с ними участников процесса ─ может решаться вопрос о признании таких материалов в качестве допустимых в судебном разбирательстве. Впрочем сторона обвинения в любом случае обязана на предварительном следствии предпринимать усилия для получения и легализации перед следственным судьей той совокупности судебных доказательств, которая, как минимум, достаточна для привлечения лица в качестве обвиняемого, а впоследствии и для предания обвиняемого суду.

3.Благодаря переходу к такой системе, процесс должен стать полностью состязательным: судебная функция по рассмотрению и разрешению процессуальных вопросов на предварительном следствии существенно выровняет возможности сторон обвинения и защиты; гарантирует достоверность судебных доказательств, а также незамедлительную передачу дела в суд (поскольку судебные доказательства, которые сразу становятся известны обеим сторонам при состязательном судебном способе их получения, как правило, долго «ждать не могут»), соответственно, сократятся и сроки предварительного заключения под стражу; становится реальной возможность так называемого параллельного («адвокатского») расследования, уменьшается бюрократический документооборот в органах следствия, поскольку доказательства признаются допустимыми следственным судьей, высвобождается время для эффективного раскрытия преступлений.

Введение института следственных судей сулит существенные выгоды и судебной системе в целом:

• участие в процессе следственного судьи полностью освободит районные суды от бремени разрешения вопросов в порядке ст.ст. 29 (ч.ч. 2-3), 125, 165 УПК РФ;
• наличие протоколов допросов, полученных в ходе предварительного расследования следственным судьей и уже приобретших тем самым статус судебных доказательств, облегчит их использование в судебном разбирательстве без соблюдения таких условий, как оглашение ранее данных показаний свидетелей и потерпевших с согласия обеих сторон (ч. 1 ст. 281 УПК РФ); практически исключит случаи, когда показания подозреваемого или обвиняемого надо признавать недопустимыми доказательствами, если они были получены на предварительном следствии без участия защитника и не подтверждены им в судебном разбирательстве (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ);
• во многом (если не полностью) снимается проблема возвращения уголовного дела судом прокурору для дополнительного расследования или для исправления иных недостатков предварительного следствия.

Думается, что все это позволит снизить нагрузку на суды как при рассмотрении ими дел по существу в первой инстанции, так и в вышестоящих судах.

1. Порядок предварительного расследования с участием следственных судей можно было бы применять дифференцированно: по делам о преступлениях достаточно высокой степени тяжести (особо тяжких, тяжких и ряда преступлений средней тяжести), в то время как преступления небольшой степени тяжести могли бы расследоваться в основном в упрощенной форме дознания с последующей передачей прокурором дела непосредственно в суд для рассмотрения по существу. Это позволило бы оптимизировать объем нагрузки, приходящейся на следственных судей, равно как и на органы уголовного преследования.
2. С учетом указанной выше предметной подследственности институт следственных судей целесообразно было бы ввести на уровне областных, краевых и республиканских судов, членами которых они бы являлись как до возложения на них обязанностей следственного судьи, так и после их освобождения от этой функции (при неизменности применявшегося в ходе их назначения на должности действующих судей порядка их отбора). Представляется, что срок полномочий следственных судей не должен быть меньше 3-5 лет: выделение их особой компетенции и их ротация, способствуя обеспечению независимости и необходимой специализации в судопроизводстве, позволили бы усилить антикоррупционные практики в системе правоохранительных органов и судов, способствовали бы повышению авторитета судебной власти. Однако в законе следует особо оговорить, что следственный судья осуществляет свои полномочия независимо от кого бы то ни было, включая суд, при котором он состоит.

6.Судебный контроль за решениями следственных судей потребует создания в составе областных, краевых и равных им по уровню судов отдельной следственной палаты, обладающей полномочиями апелляционной инстанции. Здесь открывается возможность воспользоваться положительным отечественным опытом контроля над следственными судьями со стороны следственных камер (палат) апелляционных судов (ст.ст. 491, 492, 504-507, 534 и др. Устава уголовного судопроизводства 1864 г.). Так, к предмету проверки в порядке такого контроля были отнесены следующие действия: рассмотрение жалоб на процессуальные нарушения, допущенные следственным судьей на стадии предварительного следствия, неполнота следственных действий и отказ в их проведении, неправильный отказ в возбуждении уголовного преследования, равно как и решение о его возбуждении и продолжении при наличии обстоятельств, исключающих производство. В последних случаях следственной палате необходимо дать право прекращать уголовное дело.

Помимо рассмотрения жалоб на текущие акты следственных судей, следственная палата сможет также в ревизионном порядке осуществлять контроль за законностью и обоснованностью их решений о передаче дела в суд для рассмотрения по существу, что, к тому же, избавит судью, принимающего дело к своему рассмотрению, от необходимости выносить связывающее его - в той или иной степени - решение о предании обвиняемого суду. Важно подчеркнуть, что объект апелляционного обжалования или проверки здесь должен быть таков, чтобы апелляционный контроль ни коим образом не предрешал решение о виновности, поскольку речь идет лишь о процедурных вопросах проведения следственных действий либо их полноте (как это было установлено, например, ст. 491 Устава уголовного судопроизводства). Кроме того, апелляционная инстанция не должна обладать по отношению к следственным судьям полномочиями коллективного «руководителя следственного органа», чтобы на суды не возлагалась какая-либо ответственность за предварительные решения следственного судьи, касающиеся обвинения.

Руководитель Постоянной комиссии

по гражданскому участию в правовой реформе

Совета при Президенте Российской Федерации

по развитию гражданского общества и правам человека Т.Г.Морщакова

Судебное следствие имеет свои задачи, определенную законом структуру. Оно является основной частью судебного разбирательства уголовного дела в судебном заседании, в процессе которого суд исследует представленные сторонами доказательства, в том числе и те, которые истребованы самим судом, решаются вопросы об относимости, допустимости доказательств, их достаточности. В дальнейшем совокупность этих доказательств оценивается судом и на их основании постановляется по делу соответствующее судебное решение.

Суд разрешает дело только на основе исследованных в судебном заседании доказательств. Необоснованное исключение доказательств из числа допустимых на судебном следствии может повлиять на исход дела.

Например, при отмене приговора по делу С. и Т. указано, что при оценке материалов, полученных при проведении оперативного эксперимента, суду следует руководствоваться не только УПК, но и положениями Федерального закона от 12.08.1995

N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Суд не учел, что действия сотрудников, осуществлявших оперативный эксперимент, производились на законных основаниях, в соответствии с постановлением, утвержденным руководством, результаты оперативной деятельности были представлены в прокуратуру, следователем были проведены необходимые следственные действия (см. Определение СК ВС РФ N 47-О04- 75).

БВС РФ. 2005. N 5. С. 20.

При этом совокупность доказательств требуется не только при постановлении приговора, но и при решении вопроса о прекращении дела.

Например, по делу И. было отменено постановление о прекращении дела в связи со смертью подсудимого, поскольку суд сослался лишь на сообщение начальника отдела розыска, из которого следует, что И. убит в результате криминальных разборок. Однако документов, подтверждающих это сообщение, в материалах дела нет, повторная копия свидетельства о смерти, не заверенная надлежащим образом и без указания причины смерти, не может являться достоверным документом, подтверждающим факт смерти. Кроме того, сам суд в постановлении сослался на то, что "у суда нет оснований и возможностей перепроверять действия оперативных служб по осуществлению розыска" (см. Определение СК ВС РФ N 5-О04-148).

БВС РФ. 2005. N 3. С. 23.

Судебное следствие не является повторением предварительного расследования, его проверкой. Оно проводится в совершенно новых условиях гласности и открытости, сторонам предоставляются несколько иные гарантии, чем на предварительном следствии. Ни одно судебное действие суд не может совершить без участия сторон. А некоторые следственные действия суд в силу особенностей судебного следствия вообще не проводит, например обыск.

Судебное следствие не совпадает с предварительным следствием и по объему. Как правило, на суде исследуются две версии, а именно версия стороны обвинения и версия стороны защиты, определенные на предварительном следствии. Однако в ходе судебного следствия могут появиться новые версии, в том числе могут возникнуть и те, которые были отвергнуты на предварительном следствии, сторонами могут быть представлены новые доказательства, самим судом могут быть истребованы новые доказательства, которые могут свидетельствовать о новых обстоятельствах, и т.д.

На одних материалах предварительного расследования, не получивших подтверждения в суде, не может быть постановлен обвинительный приговор.

В любом случае судебное следствие не может выйти за пределы судебного разбирательства, определенные ст. 252 УПК.

Например, состоявшиеся судебные решения по делу Х. отменены ввиду нарушения судом требований ч. 1 ст. 252 УПК, так как в судебном заседании исследовались события, не вмененные в вину подсудимому (см. Постановление ПВС РФ от 05.10.2005 N 625-П05).

По делу А. при отмене приговора указано, что лицо, выданное иностранным государством, не может быть задержано, привлечено в качестве обвиняемого, осуждено без согласия государства, его выдавшего, а также передано третьему государству за преступление, не указанное в запросе о выдаче (см. Постановление ПВС РФ от 10.08.2005 N 521п05пр).

Судебное следствие можно объединить в три группы действий суда: 1)

действия, связанные с началом судебного следствия; 2)

действия по исследованию доказательств; 3)

действия, связанные с окончанием судебного следствия.

Согласно ч. 1 ст. 273 УПК судебное следствие начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, а по уголовным делам частного обвинения - с изложения заявления частным обвинителем. Уголовно- процессуальный закон не регламентирует объем изложения обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, под которым закон понимает утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутого в порядке, установленном УПК (п. 22 ст. 5 УПК). Изложение обвинения предполагает, что обвинитель в понятной и достаточно полной форме изложит участникам процесса обвинение в окончательном виде на данный момент, очертит пределы судебного разбирательства. То есть обвинитель должен изложить, в совершении каких конкретно действий (бездействия) подсудимый обвиняется, каким законом квалифицировано это деяние (пункт, часть, статья УК) согласно обвинительному заключению или обвинительному акту либо заявлению частного обвинителя, с учетом (если они имели место) последующих изменений обвинения, внесенных прокурором при утверждении обвинительного заключения, на предварительном слушании, в подготовительной части судебного заседания (ст. ст. 220, 225, 318, ч. 4 ст. 221, ч. 5 ст. 236 УПК). Дословного чтения обвинительного заключения или обвинительного акта либо заявления не требуется. Что касается доказательств обвинения, то после изложения обвинения в "обычном суде" этого не требуется, а в суде с участием присяжных заседателей государственный обвинитель обязан изложить существо предъявленного обвинения и порядок исследования представленных им доказательств (ч. 2 ст. 335 УПК).

В связи с тем что форма изложения обвинения законом не установлена, обвинитель вправе избрать любую форму изложения обвинения. Например, государственный обвинитель может для изложения обвинения огласить полностью или частично резолютивную часть обвинительного заключения или пересказать обвинение своими словами. Изложение обвинения не должно прерываться как председательствующим, так и стороной защиты.

В соответствии с ч. 2 ст. 273 УПК председательствующий опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение. Если подсудимый заявит о том, что обвинение ему непонятно полностью или в какой-то части, то, поскольку суд не формулирует и не предъявляет обвинение, председательствующий должен разъяснения делать не сам, а предложить обвинителю разъяснить подсудимому обвинение в полном объеме или в той части, которая подсудимому непонятна.

Только после того, как председательствующий убедился в том, что подсудимому понятно предъявленное обвинение, он опрашивает подсудимого, признает ли он себя виновным и желает ли он или его защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению. Закон не предусматривает обязанности подсудимого или его защитника выразить свое отношение к предъявленному обвинению. Это их право. Поэтому при выражении подсудимого своего отношения к предъявленному обвинению или при отказе подсудимого выразить свое отношение к предъявленному обвинению председательствующий не должен спрашивать у него какого-либо обоснования. Вместе с тем он может мотивировать свое мнение относительно законности, обоснованности предъявленного обвинения.

Если подсудимый признает себя виновным частично, то председательствующий должен спросить подсудимого, в совершении какого именно деяния он признает себя виновным, а в чем не признает.

Например, если подсудимый обвиняется в совершении 10 эпизодов краж, то председательствующий обязан спросить его об отношении к каждому из 10 эпизодов обвинения, а не в общем.

Следует иметь в виду, что защитник должен выражать свое отношение к предъявленному обвинению в тех рамках, в которых это делает подзащитный.

Например, по делу А. был отменен приговор и указано, что адвокат не вправе заявлять о доказанности вины подзащитного, если тот ее отрицает (см. Определение ВК ВС РФ N 2-О38-03).

БВС РФ. 2004. N 8. С. 26.

В случаях когда по делу предъявлен гражданский иск, оглашается и исковое заявление. Истец опрашивается о том, поддерживает ли он свой иск, а подсудимый как ответчик высказывает свое отношение к гражданскому иску, в частности признает ли его и в какой части.

После этого судом устанавливается порядок исследования доказательств, очередность определяется сторонами. Первой, согласно ч. 2 ст. 274 УПК, представляет доказательства сторона обвинения, а после их исследования доказательства представляет сторона защиты. Представление доказательств осуществляется посредством производства на суде соответствующих процессуальных действий.

Когда в уголовном деле участвуют несколько подсудимых, то очередность представления ими доказательств определяется судом с учетом мнения сторон (ч. 4 ст. 274 УПК).

Порядок исследования доказательств строго регламентирован уголовно- процессуальным законом, и суд не вправе изменить очередность исследования доказательств.

В свою очередь, сторона не вправе требовать иного порядка исследования доказательств, представленных другой стороной. Каждая из сторон самостоятельно определяет очередность исследования представленных ею доказательств.

Однако в судебном заседании может быть изменен ранее установленный сторонами порядок исследования доказательств. Это суд может сделать лишь по ходатайству стороны, которая их представляет. Например, из-за неявки свидетелей обвинения, которых предполагалось допросить до исследования доказательств обвинения, содержащихся в материалах дела, суд может удовлетворить ходатайство государственного обвинителя об исследовании других доказательств обвинения, а неявившихся свидетелей обвинения допросить позднее по мере их явки в судебное заседание.

Поскольку согласно ч. 2 ст. 274 УПК первой представляет доказательства сторона обвинения, это означает, что доказательства стороны защиты могут быть исследованы только после исследования доказательств, представленных стороной обвинения. Суд или стороны не вправе изменить последовательность представления доказательств, установленную законом. Сначала доказательства представляет сторона обвинения, на которую законом возложено бремя доказывания, а затем сторона защиты. Это требование закона основано на принципе состязательности, каждая из сторон имеет возможность наиболее полно реализовать гарантированные права на полное и всестороннее исследование доказательств в ходе судебного следствия, правильное разрешение дела при сохранении судом объективности и беспристрастности. Несоблюдение установленной законом очередности исследования доказательств является нарушением прав подсудимого.

Допрос подсудимого в судебном заседании отличается от его допроса на предварительном следствии, что обусловлено как его процессуальным положением, так и особенностями судебного следствия в условиях состязательного процесса, где подсудимый выступает равноправной стороной, участвует в исследовании всех представляемых суду доказательств, в том числе в допросах вызванных на суд лиц.

Председательствующий не обязан предоставлять подсудимому право давать показания в любой момент судебного следствия, когда подсудимый пожелает и заявит об этом. Допрос подсудимого проводится в соответствии со ст. 275 УПК. С разрешения председательствующего подсудимый вправе давать показания в любой момент судебного следствия (ч. 2 ст. 275 УПК).

Это предписание закона не является обязательным основанием для изменения установленного порядка исследования доказательств, а лишь указывает на то, что по усмотрению суда подсудимый с момента начала исследования доказательств может быть допрошенным в любой момент, в том числе и первым. Поэтому, хотя председательствующий и может разрешить подсудимому давать показания в любой момент судебного следствия, однако председательствующий должен определить, не препятствует ли допрос подсудимого на этом этапе процессу исследования доказательств, не нарушает ли законных прав других участников процесса. Например, если подсудимый просит его допросить во время идущего в судебном заседании допроса потерпевшего, то председательствующий не обязан прерывать допрос потерпевшего и приступать к допросу подсудимого.

Момент начала допроса подсудимого, который согласился дать показания, определяется самим подсудимым и его защитником. Поэтому подсудимый с разрешения председательствующего вправе дать показания в любой момент судебного следствия, а именно не давать показания в целом по обвинению, а дозировать их, т. е. допрашиваться неоднократно, высказывать свои соображения относительно предъявленного обвинения по частям по порядку исследуемых доказательств. Например, дать часть показаний после того, как был допрошен потерпевший, затем дать часть показаний после того, как был допрошен очередной свидетель, затем после того, как было исследовано заключение эксперта, и т.д. Такой порядок допроса подсудимого не нарушает права сторон в судебном заседании и одновременно может способствовать правильному исследованию доказательств.

Дача подсудимым показаний в ходе судебного следствия является его правом, а не обязанностью. Поэтому при отказе от дачи показаний подсудимый не обязан объяснять причины этого.

Очередность допроса подсудимого установлена ч. 1 ст. 275 УПК. При согласии подсудимого дать показания его допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, а затем государственный обвинитель и другие участники судебного разбирательства со стороны обвинения (потерпевший и его представитель, гражданский истец и его представитель). Несоблюдение этой очередности является нарушением прав подсудимого.

Председательствующий должен следить за тем, чтобы подсудимому не задавались наводящие вопросы (ч. 1 ст. 275 УПК). Под наводящим вопросом понимается вопрос, в котором как в прямой, так и в завуалированной, скрытой форме содержится конкретный, определенный ответ на поставленный вопрос или очерчен вариант такого ответа.

В отличие от наводящего вопроса, уточняющий вопрос задается подсудимому по той информации обстоятельств дела, которая уже прозвучала в его показаниях. Такой вопрос задается с целью уточнения показаний подсудимого и не наводит его на определенный ответ.

Под вопросом, не имеющим отношения к уголовному делу, следует понимать вопрос, который выходит за пределы судебного разбирательства, установленного в ст. 252 УПК. В ст. 299 УПК определен исчерпывающий перечень вопросов, разрешаемых судом при постановлении приговора, а в ст. 313 УПК - перечень вопросов, решаемых судом одновременно с постановлением приговора. Поэтому в процессе судебного разбирательства суд должен ориентироваться, связан ли задаваемый вопрос с этим перечнем. Если нет, то вопрос следует признавать не относящимся к материалам дела.

Согласно ч. 2 ст. 275 УПК подсудимый вправе пользоваться письменными заметками, которые представляются суду по его требованию. Однако подсудимый не может быть допрошен по поводу этих заметок, давать какие-либо пояснения по ним, например сообщать, кто эти заметки составил.

В отличие от сторон, суд подсудимого не допрашивает, а лишь задает ему вопросы. Согласно ч. 3 ст. 275 УПК это делается после допроса подсудимого сторонами. Суд должен убедиться, что стороны допрос закончили, поскольку законом не предусмотрено право повторного допроса подсудимого. Вместе с тем при исследовании доказательств стороны вправе допросить подсудимого дополнительно, а также суд может задать подсудимому вопросы.

Согласно ч. 4 ст. 275 УПК допускается допрос подсудимого в отсутствие другого подсудимого. В таких случаях суд должен руководствоваться требованиями закона по полному, всестороннему и объективному исследованию представленных сторонами доказательств. Например, при допросе несовершеннолетнего подсудимого взрослый подсудимый может быть удален из зала судебного заседания для того, чтобы он не влиял на несовершеннолетнего при допросе. Однако нельзя при решении этого вопроса руководствоваться стремлением изобличения подсудимого в совершении предъявленного ему в обвинении преступления, поскольку будут нарушены основополагающие принципы уголовного процесса, презумпция невиновности.

Суд должен вынести об этом определение, которое достаточно занести в протокол судебного заседания. В соответствии с требованиями ст. 256 УПК, определяющей порядок вынесения определения или постановления, форма определения или постановления суда о допросе подсудимого в отсутствие другого подсудимого никакого значения не имеет, главное, чтобы судебное решение было мотивированным, с указанием конкретных обстоятельств дела, позволяющих ограничить права удаленного подсудимого.

Закон предусматривает, что знакомит такого подсудимого с показаниями, данными в его отсутствие, только председательствующий (ч. 4 ст. 275 УПК), другие лица, например секретарь судебного заседания, этого делать не могут.

В законе нет никаких исключений, которые бы позволяли суду после возвращения подсудимого в зал судебного заседания не оглашать ему содержание показаний другого подсудимого, данных в его отсутствие. Однако если возвращенный в зал судебного заседания подсудимый будет сразу же нарушать порядок, не подчиняться распоряжениям председательствующего, то такой подсудимый может быть удален из зала судебного заседания до окончания прений сторон, в связи с чем с содержанием показаний другого подсудимого, данных в его отсутствие, его знакомить не будут (ч. 3 ст. 258 УПК).

Суду также не предоставлено право в случае участия в деле нескольких подсудимых не оглашать настоящие сведения о личности кого-либо из подсудимых или исключить визуальное наблюдение его другим подсудимым.

В ст. 275 УПК, определяющей порядок допроса подсудимого, не содержится указания на то, чтобы председательствующий перед допросом предложил подсудимому дать показания по предъявленному обвинению. Это зависит от избранной допрашивающим лицом тактики. Поэтому допрос подсудимого может начинаться сразу с постановки ему вопросов. Если подсудимый заявит о том, что он желает сам рассказать о происшедшем, о своей версии, то такая возможность свободного рассказа ему должна быть предоставлена в обязательном порядке, и его должны выслушать до конца, в противном случае будет нарушено право подсудимого на защиту.

Оглашение показаний подсудимого на предварительном следствии по общему правилу не допускается, что обусловлено общими условиями судебного разбирательства, каковыми являются непосредственность и устность исследования доказательств. Однако в ч. 1 ст. 276 УПК предусмотрены три исключения из этого правила. Указанный в этой норме перечень случаев является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Оглашение показаний подсудимого, данных им при производстве предварительного расследования или данных ранее в суде, воспроизведение приложенных к протоколу допроса подсудимого материалов фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки его показаний возможно лишь по ходатайству сторон.

При отказе подсудимого от дачи показаний в судебном заседании не могут быть оглашены его показания, ранее данные им при производстве предварительного расследования, и показания, ранее данные в суде, если он не был до этого предупрежден под расписку о том, что указанные показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК).

Для оглашения показаний подсудимого в порядке ст. 276 УПК не имеет значения, при выполнении какого процессуального действия им были ранее даны показания, например не в протоколе его допроса в качестве обвиняемого, а в протоколах при выполнении других следственных действий, например при следственном эксперименте, при опознании, важно, чтобы протоколы соответствующих следственных действий были признаны судом допустимыми доказательствами.

В том числе при отказе подсудимого от дачи показаний в судебном заседании может быть оглашена его явка с повинной, которая является добровольным сообщением лица о совершении им преступления (ч. 1 ст. 142 УПК).

Однако не могут в судебном заседании оглашаться показания подсудимого, ранее данные им при производстве предварительного расследования, когда его допрашивали в качестве свидетеля или потерпевшего. Процессуальный статус этого лица изменился. Согласно ст. 276 УПК оглашаются лишь показания подсудимого на предварительном следствии, которые он давал по обвинению, т. е. в качестве подозреваемого или обвиняемого.

Если в уголовном деле участвуют несколько подсудимых и в соответствии с ч. 3 ст. 253 УПК суд приостановил производство в отношении одного из них до его розыска или выздоровления, то суд не вправе оглашать показания такого подсудимого, данные им на предварительном следствии. Исследование показаний другого подсудимого фактически представляет собой проведение судебного разбирательства в отношении другого человека, а не обвиняемого по делу, чем нарушаются требования ст. 252 УПК, определяющей пределы судебного разбирательства.

Оглашение показаний в отсутствие подсудимого возможно лишь в случае, если дело рассматривается в отсутствие подсудимого в соответствии с ч. ч. 4, 5 ст. 247 УПК.

Являются ли противоречия между различными показаниями подсудимого существенными или несущественными, определяется только судом. При решении этого вопроса суду следует в любом случае, даже если различие в показаниях подсудимого и небольшое, определиться, может ли установленное различие повлиять на ответы по вопросам при постановлении приговора (ст. 299 УПК). Если может повлиять, то различие существенное.

При этом суд не должен сообщать сторонам мотивы, по которым он признал противоречия в показаниях подсудимого на предварительном следствии и в суде существенными или несущественными. Это усмотрение суда, которому в дальнейшем предстоит оценивать показания подсудимого при вынесении решения по делу.

По одному из дел основанием для направления дела на новое рассмотрение послужило, в частности, невыявление причин изменения осужденным показаний в ходе судебного рассмотрения, неисследование показаний последнего на предварительном следствии (см. Определение СК ВС РФ от 24.07.2007 N 5-Д07-39).

Порядок допроса потерпевшего установлен ст. 277 УПК. Особенности порядка допроса потерпевшего определяются его процессуальным положением как стороны обвинения. Потерпевший не только допрашивается, но и сам имеет право участвовать в допросах вызванных в судебное заседание лиц, в исследовании доказательств. Согласно ч. 2 этой статьи потерпевший с разрешения председательствующего может давать показания в любой момент судебного следствия. Председательствующий не обязан предоставить потерпевшему право давать показания в любой момент судебного следствия, когда потерпевший пожелает и заявит об этом. Председательствующий может разрешить потерпевшему, так же, как и подсудимому, давать показания в любой момент судебного следствия, но определить, не препятствует ли допрос потерпевшего на этом этапе процессу исследования доказательств, не нарушает ли законных прав других участников процесса.

В отличие от недопрошенных свидетелей, потерпевший находится в зале судебного заседания на протяжении всего судебного разбирательства и, чтобы он мог участвовать полноценно в судебном следствии, как правило, допрашивается до допроса свидетелей.

Свидетели допрашиваются порознь и в отсутствие недопрошенных свидетелей (ч. 1 ст. 278 УПК).

Председательствующий во всех случаях перед допросом должен выяснять у свидетеля его отношение к подсудимому и потерпевшему. Это обстоятельство имеет важное значение. Во-первых, лицо может обладать свидетельским иммунитетом, освобождающим его от обязанности давать показания против самого себя, своего супруга и близких родственников (п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК), не подлежать допросу в качестве свидетеля (ч. 3 ст. 56 УПК). Во-вторых, выяснение характера отношений свидетеля к подсудимому и к потерпевшему позволит в дальнейшем суду правильно оценить эти показания в качестве доказательства с точки зрения объективности и достоверности при вынесении решения по делу.

Допрошенные свидетели не могут самостоятельно покидать зал судебного заседания до окончания судебного следствия. Это они могут сделать лишь с разрешения председательствующего, который при этом учитывает мнение сторон (ч. 4 ст. 278 УПК). Если суд признает, что мнение сторон заслуживает внимания, например свидетель нужен для дополнительного допроса после допроса другого свидетеля, то такой свидетель остается в зале судебного заседания. Возможность повторного допроса свидетеля или потерпевшего законом не предусмотрена. Однако необходимость этого может возникнуть, например, после оглашения материалов дела. Поэтому допрошенный свидетель может быть повторно вызван в судебное заседание для повторного допроса.

На суд не распространяются требования ч. 5 ст. 278 УПК о том, что при необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля участниками судебного разбирательства. Суд должен постоянно контролировать процесс допроса сторонами такого лица, визуально наблюдать свидетеля в любых случаях. Вместе с тем для секретаря судебного заседания, как и для участников судебного разбирательства, исключается визуальное наблюдение свидетеля, поскольку секретарь в состав суда не входит (ст. 30 УПК).

Единственным основанием для суда для выполнения требований ч. 5 ст. 278 УПК является обеспечение безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц. Эти основания указаны в ч. 3 ст. 11 УПК: угроза убийством, применение насилия, уничтожение или повреждение имущества. Никакие другие обстоятельства, например скрыть источник информации, из-за сложной криминогенной обстановки в регионе, с целью обеспечить сохранение государственной тайны, и т.д. не могут быть основанием для проведения допроса свидетеля в условиях, исключающих его визуальное наблюдение участниками судебного разбирательства.

Суд может вынести постановление о допросе свидетеля в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, как по своей инициативе, так и по ходатайству сторон. Принятие такого решения является правом, а не обязанностью суда.

Поскольку закон не делает исключений для свидетелей в зависимости от того, какой из сторон он приглашен в суд, а также в соответствии с принципом состязательности сторон и равноправия их прав на заявление ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании (ст. ст. 15, 244 УПК) суд может вынести постановление о допросе в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля защиты.

Порядок допроса, установленный ч. 5 ст. 278 УПК, может применяться только в отношении свидетелей, которые на предварительном следствии были допрошены под псевдонимом (ч. 9 ст. 166 УПК), или в отношении свидетелей, которые допрашиваются впервые на суде.

Порядок допроса свидетеля в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля участниками судебного разбирательства, никаких исключений не имеет. Допрос такого свидетеля производится в обычном порядке, установленном для свидетелей в ст. ст. 278 - 281 УПК.

Например, по делу Ч. основанием к отмене приговора явилось то, что свидетели допрашивались в отсутствие других участников процесса, в том числе подсудимого и его защитника. Согласно п. 16 ч. 4 ст. 47, ст. 247, ч. 3 ст. 278 УПК, п. "д" ч. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей. Согласно ч. 5 ст. 278 УПК при необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление. При этом по смыслу ч. 3 ст. 278 УПК стороны вправе задать вопросы свидетелю, допрашиваемому в указанном порядке, письменно, с использованием технических средств или иным способом (см. Определение СК ВС РФ от 01.03.2005 N 24-Д04-9).

БВС РФ. 2004. N 6. С. 28.

Допрос может быть организован любым удобным для суда способом, в том числе с использованием средств связи, отдельного помещения и т. д. В любом случае суд должен установить личность свидетеля, предупредить об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

В случае заявления сторонами ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, и предоставлении сторонам возможности ознакомления с такими сведениями суд не обязан удовлетворять такое ходатайство. Это право суда. Обеспечение права свидетеля на личную безопасность не может препятствовать реализации прав и законных интересов других участников судебного разбирательства. При наличии обоснованного ходатайства сторон суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с подлинными сведениями о лице, дающем показания в качестве свидетеля. Ходатайство сторон следует признавать обоснованным, если оно касается только обстоятельств, прямо указанных в ч. 6 ст. 278 УПК. Это, во-первых, необходимость осуществления защиты подсудимого. Во-вторых, установление существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств, например обстоятельств, которые могут констатировать факты оговора свидетелем подсудимого, фальсификации уголовного дела или доказательств и т.д. Если ходатайство касается иных обстоятельств, то они не могут служить основанием к раскрытию судом подлинных данных о личности свидетеля. Эти положения закона соответствуют требованиям Европейского суда об "уравновешенной судебной процедуре" .

Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 2. М.: Норма,

Согласно ч. 3 ст. 278 УПК первой задает вопросы свидетелю та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание. Поскольку очередность допроса прямо установлена законом, она не может быть изменена судом.

Письменные заметки свидетеля при даче показаний в суде самостоятельными доказательствами не являются (ст. ст. 74, 78, 79 УПК). Закон также не установил какой- либо формы письменных заметок, которыми вправе пользоваться свидетель в судебном заседании. Вместе с тем они могут помочь правильно отразить показания свидетеля в протоколе судебного заседания. Однако при даче показаний свидетелем могут быть представлены какие-либо документы или указано место их нахождения, которые могут являться самостоятельными доказательствами.

Свидетель не обязан каким-либо образом комментировать или расшифровывать суду свои письменные заметки, но обязан их представить суду по его требованию. Они приобщаются к материалам дела, как и документы, прочитанные свидетелем в судебном заседании. В ч. 1 ст. 279 УПК нет запрета на приобщение письменных заметок свидетеля к материалам дела.

Письменные заметки свидетеля могут содержаться не только на бумаге, но и на других носителях, например на дискете, в электронной записной книжке.

Вместе с тем суд может отказать свидетелю пользоваться письменными заметками или документами при даче показаний. Возможность пользования свидетелем при допросе в суде письменными заметками ограничена случаями, когда свидетелю трудно удержать в памяти объем какой-то информации, например цифровые данные, специальные термины и т. п. Использование письменных заметок в виде заранее написанных показаний свидетеля не разрешается, поскольку это нарушает принцип устности судебного разбирательства и непосредственности исследования доказательств. Заранее написанные показания свидетеля могут свидетельствовать, например, об их недостоверности, о том, что они предварительно подготовлены другим лицом с целью оговора, и т. д. Документы, которыми свидетель может воспользоваться при даче показаний, должны относиться к делу и лишь подкреплять показания свидетеля. Если документы не относятся к материалам дела, то суд должен запретить свидетелю их оглашать, а показания свидетеля, данные по поводу этих документов, признать не относящимися к делу.

В ст. 280 УПК определены особенности допроса несовершеннолетних потерпевшего и свидетеля.

Минимальный возраст этих лиц законом не определен, но на практике этот вопрос решается таким образом, что могут быть допрошены дети примерно с 5 - 7 лет.

Свидетели моложе 16 лет об уголовной ответственности не предупреждаются, им разъясняется значение для уголовного дела полных и правдивых показаний (ч. 5 ст. 280 УПК).

В качестве педагога не может быть привлечен к участию в допросе несовершеннолетнего в суде работник милиции, имеющий высшее педагогическое образование. Такое лицо связано служебными отношениями и не может выступать в качестве специалиста, каковым является педагог при допросе несовершеннолетнего свидетеля в суде (ст. 58 УПК).

Также не может законный представитель несовершеннолетнего свидетеля, имеющий высшее педагогическое образование, одновременно выполнять роль педагога при допросе в суде. Закон не предусматривает, чтобы педагог и законный представитель могли подменять друг друга.

Согласно ч. 1 ст. 280 УПК при участии в допросе потерпевших и свидетелей в возрасте от 14 до 18 лет по усмотрению суда участвует педагог. Необходимо руководствоваться определенными критериями в этом вопросе. Суд должен усматривать необходимость привлечь педагога к участию в допросе потерпевшего или свидетеля в возрасте от 14 до 18 лет, как правило, тогда, когда в материалах дела имеются, например, данные о том, что подросток проживает в неблагополучной семье, бродяжничает, плохо учится или вообще не учится, психологически неустойчив и т.д.

Допрос несовершеннолетних потерпевших и свидетелей, имеющих физические или психические недостатки, проводится во всех случаях в присутствии педагога. Под такими лицами понимаются не только инвалиды. Понятие инвалидности уже понятия физических или психических недостатков, под которыми понимаются, например, хромота, заикание, нервный тик, неадекватное поведение и т. д.

Педагог вправе задавать вопросы несовершеннолетнему потерпевшему, свидетелю (ч. 3 ст. 280 УПК). Очередность допроса может не соблюдаться. Председательствующий имеет право разрешить педагогу задавать вопросы в любое время допроса сторонам несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, поскольку вопросы педагога не связаны с позициями сторон, а связаны лишь с выполняемой педагогом ролью специалиста в судебном следствии. В частности, для определения возможности начала, продолжения, окончания допроса несовершеннолетнего, недопущения его чрезмерного психического напряжения, создания необходимой нормальной психологической обстановки для возможности допроса сторонами, для понятия несовершеннолетним свидетелем сути вопросов, задаваемых сторонами, разъяснения ему терминов, вызывающих трудность в их восприятии.

По окончании допроса потерпевший или свидетель, не достигший возраста 18 лет, педагог, а также законные представители потерпевшего или свидетеля могут покинуть зал заседания с разрешения председательствующего (ч. 7 ст. 280 УПК). Председательствующий не обязан выяснять мнение сторон по данному поводу. Закон не предусматривает учета председательствующим мнения сторон при решении данного вопроса в отличие от допроса совершеннолетних свидетелей (ч. 4 ст. 278 УПК).

В целях охраны прав несовершеннолетних по ходатайству сторон, а также по инициативе суда допрос потерпевших и свидетелей, не достигших возраста 18 лет, может быть проведен в отсутствие подсудимого (ч. 6 ст. 280 УПК). Суд может принять такое решение и в том случае, когда подсудимый тоже несовершеннолетний. В указанной норме, определяющей особенности допроса несовершеннолетних потерпевшего и свидетеля, не содержится каких-либо исключений в отношении несовершеннолетних или взрослых подсудимых.

В качестве законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля выступают родители, а в их отсутствие - близкие родственники или представители органов опеки и попечительства, например, когда родители лишены родительских прав или осуждены к лишению свободы и т. д. Если в ходе судебного следствия законный представитель ведет себя неправильно по отношению к несовершеннолетнему потерпевшему или свидетелю, например оскорбляет, угрожает и т. п., то председательствующий принимает меры воздействия за нарушение порядка в судебном заседании в соответствии со ст. 258 УПК, в том числе он вправе удалить законного представителя из зала суда, заменить другим, если это возможно.

В соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допроса, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допросов допускаются лишь с согласия обеих сторон в случае их неявки в судебное заседание.

По делу Ш. было признано, что права потерпевшего Т. на участие в судебном заседании были нарушены. Потерпевший находился в следственном изоляторе в качестве подсудимого по другому делу, суд не принял мер к его доставке в судебное заседание, лишив возможности принимать участие в рассмотрении дела (ст. 249 УПК). Суд был не вправе ссылаться на показания потерпевшего на предварительном следствии (см. Определение СК ВС РФ N 4-О04-152).

БВС РФ. 2006. N 1. С. 24.

При этом следует иметь в виду, что требования ст. 281 УПК, как указано по делу Б. и Г., распространяются не только на протоколы допросов потерпевшего или свидетеля, но и на другие протоколы следственных действий, в частности на протоколы очных ставок, осмотров места происшествия с их участием (см. Определение СК ВС РФ N 82-О05-13).

БВС РФ. 2006. N 6. С. 29.

Причину неявки свидетеля суд должен выяснять в любом случае и доводить ее до сведения сторон. Однако является ли причина неявки уважительной или неуважительной, значения для решения вопроса об оглашении показаний неявившегося потерпевшего или свидетеля при согласии сторон не имеет.

Вместе с тем при неявке в суд потерпевшего не требуется согласие сторон на оглашение заявления потерпевшего о совершенном преступлении, явившемся основанием для возбуждения уголовного дела, поскольку заявление потерпевшего не относится к показаниям.

В ч. 2 ст. 281 УПК указаны исключения из этого правила. По ходатайству стороны или по собственной инициативе суд может принять решение об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля в случае: 1) смерти потерпевшего или свидетеля; 2) тяжелой болезни, препятствующей явке в суд; 3) отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда; 4) стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд.

Согласно ч. 3 ст. 281 УПК по ходатайству стороны суд вправе принять решение об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования либо в суде, при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде. В этом случае суд не может принять решение об оглашении показаний по собственной инициативе.

При этом согласие сторон на оглашение показаний потерпевшего или свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования и данных в суде, при наличии существенных противоречий между ними не требуется. Необходимо лишь ходатайство одной из сторон.

Является ли противоречие между показаниями потерпевшего или свидетеля при производстве предварительного расследования и в судебном заседании существенным или несущественным, может определить только суд. Усмотрение суда об этом должно быть основано на возможности влияния противоречия, пусть даже небольшого, в показаниях потерпевшего или свидетеля на ответы суда по вопросам, указанным в ст. 299 УПК, при постановлении приговора.

Важно, чтобы в ходе судебного следствия противоречия в показаниях были исследованы, а в последующем суд в приговоре должен им дать оценку. В противном случае невыполнение судом этих требований закона может влечь отмену приговора.

Под отказом потерпевшего или свидетеля от дачи показаний (ч. 4 ст. 281 УПК) следует понимать его заявление суду о полном отказе от дачи показаний. Если потерпевший или свидетель отказывается от дачи суду показаний в отношении одного из подсудимых, а в отношении других дает показания, то такой случай нельзя считать отказом от дачи показаний.

Если потерпевший или свидетель не отказывается от дачи показаний, но заявляет, что он никаких показаний дать не может, так как ничего не помнит, то оглашать показания такого потерпевшего или свидетеля, данные на предварительном следствии, нельзя. В таких случаях суд должен сначала проверить, являются ли показания потерпевшего или свидетеля на предварительном следствии допустимыми доказательствами, затем таким лицам должна быть предоставлена возможность ознакомления со своими показаниями на предварительном следствии, после чего предоставить сторонам возможность произвести допрос свидетеля, при необходимости задать вопросы потерпевшему или свидетелю самому суду.

При отказе в суде потерпевшего или свидетеля от дачи показаний суд не может принять решение об оглашении их показаний, ранее данных в ходе предварительного расследования, если потерпевший или свидетель является лицом, обладающим свидетельским иммунитетом, на предварительном следствии не был предупрежден о том, что его показания могут использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу в соответствии с ч. 2 ст. 11 УПК. Такие показания следует признать недопустимым доказательством.

Допрос эксперта в процессе судебного следствия (ст. 282 УПК), давшего заключение на предварительном следствии, производится в случае, когда имеющееся в деле заключение вызывает сомнение у сторон или у суда относительно достоверности, полноты, наличия противоречий, неясностей.

Заключение эксперта, полученное с нарушением закона, например отсутствие в заключении данных о том, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение по ст. 307 УК, признается не имеющим юридической силы и не может быть положено в основу обвинения, использоваться для доказывания. В соответствии со ст. 74 УПК заключение эксперта так же, как и любое другое доказательство, подлежит оценке судом с учетом данных о характере преступления и личности лица, его совершившего.

Когда нет сомнений относительно заключения эксперта, то достаточным является исследование экспертного заключения в соответствии с требованиями ст. 285 УПК.

Согласно ч. 2 ст. 282 УПК после оглашения заключения эксперта ему могут быть заданы вопросы сторонами. Вопросы, которые могут быть заданы эксперту, должны касаться лишь ранее данного экспертом заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения (ч. 2 ст. 80 УПК), например уяснение специальных терминов, использованных в заключении эксперта, методики проведения экспертизы, возможностей экспертизы в соответствующей отрасли исследования, уточнение заключения эксперта, конкретизация выводов эксперта, не требующих дополнительных экспертных исследований, и т.д. При этом необходимо соблюдать требования ч. 2 ст. 205 УПК о том, что эксперт не может быть допрошен по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если они не относятся к предмету данной судебной экспертизы. Допрос эксперта не может заменить экспертное заключение, и при допросе не может быть восполнена неполнота экспертного заключения. Если требуется дополнить экспертное заключение ввиду недостаточной ясности или полноты заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела, то проводится дополнительная экспертиза (ч. 1 ст. 207 УПК). В случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта назначается повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту (ч. 2 ст. 207 УПК).

Если заключение эксперта не было исследовано в судебном заседании, то оно не может быть использовано судом в качестве доказательства при постановлении приговора, в противном случае такое обстоятельство может служить основанием к отмене приговора.

Если давший заключение эксперт в силу причин не смог явиться в судебное заседание, то вместо него не может быть допрошен другой эксперт. В судебное заседание вызывается для допроса только эксперт, давший заключение. Другой эксперт может быть вызван лишь в качестве специалиста для разъяснения заключения.

Перед началом допроса предупреждать эксперта об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение не надо. Эксперт об этом должен быть предупрежден при назначении экспертизы. Если он об этом не предупреждался, то его заключение является недопустимым доказательством, необходимость допроса эксперта в суде в таком случае отпадает.

Если при производстве экспертизы участвовало несколько экспертов (комиссионная экспертиза), то вызывать в судебное заседание всех экспертов не надо, если заключение экспертов не содержит разногласия между экспертами при ответах на поставленные перед ними вопросы. Достаточно вызвать и допросить одного из экспертов. Если же у экспертов имелись разные мнения, то допрашивать необходимо всех экспертов, проводивших экспертизу и давших заключение.

Согласно ч. 1 ст. 283 УПК по ходатайству сторон или по собственной инициативе суд может назначить судебную экспертизу. Выясняя по своей инициативе фактические данные, имеющие особое значение для правильного разрешения дела, суд осуществляет правосудие, а не функцию обвинения или защиты, хотя само заключение эксперта может подтверждать версию обвинения или защиты.

Согласно ч. 2 ст. 283 УПК при назначении экспертизы суд своим определением или постановлением отклоняет те вопросы сторон, которые не относятся к уголовному делу или компетенции эксперта, формулирует новые вопросы. Под новыми вопросами следует понимать как вопросы сторон, изложенные судом в своей редакции, так и вопросы собственно суда, которые стороны не предлагали.

Вызванный в судебное заседание эксперт может участвовать в исследовании обстоятельств дела. Хотя прямого указания об этом в ст. 283 УПК, определяющей производство судебной экспертизы, нет, однако согласно п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК эксперт вправе участвовать с разрешения суда в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы.

Эксперт не может быть допрошен до производства судебной экспертизы в порядке ст. 283 УПК, поскольку нарушаются требования ст. ст. 269, 282 УПК. Показания эксперта в таких случаях являются недопустимым доказательством. При необходимости эксперт допрашивается после оглашения им своего заключения, данного в судебном заседании.

Когда по делу имеется не одна экспертиза по одному и тому же предмету исследования и между ними имеются противоречия, которые невозможно устранить в судебном заседании, назначается повторная или дополнительная экспертиза (ч. 4 ст. 283 УПК). Суд не вправе устранять эти противоречия сам, поскольку требуются специальные познания. Невыполнение этих требований закона может влечь отмену судебного решения.

По делу К. одним из оснований отмены приговора явилось то, что по делу имелись два противоречивых заключения судебно-медицинского эксперта, а суд не устранил этого противоречия, не имея специальных познаний, самостоятельно оценил исследуемый факт.

БВС РФ. 2002. N 6. С. 11.

В ходе судебного следствия может быть назначена экспертиза по вопросам, которые не были предметом экспертного исследования в ходе предварительного расследования.

Экспертиза считается проведенной в суде независимо от того, проводилась ли она непосредственно в зале судебного заседания или вне стен суда, в экспертном учреждении, решение вопроса об этом зависит от сложности экспертизы.

Исчерпывающий перечень случаев обязательного назначения и производства судебной экспертизы указан в ст. 196 УПК.

Порядок осмотра вещественных доказательств в судебном заседании установлен ст. 284 УПК. Осматриваются вещественные доказательства, представленные органами предварительного расследования, а также представленные сторонами непосредственно в ходе судебного следствия.

Следует иметь в виду, что по собственной инициативе суда осмотр вещественных доказательств проводиться не может. Это в процессе судебного следствия возможно только по ходатайству сторон, о чем прямо указано в законе.

Согласно ч. 1 ст. 284 УПК осмотр вещественного доказательства проводится в любой момент судебного следствия. Суд вправе разрешить провести осмотр вещественного доказательства одновременно с производством другого процессуального действия, например одновременно с допросом подсудимого, потерпевшего, свидетеля, эксперта и т.д.

В ч. 2 ст. 284 УПК определено, что осмотр вещественных доказательств может производиться судом по месту их нахождения. Как правило, такие ситуации возникают тогда, когда вещественные доказательства громоздки и не могут быть доставлены в зал судебных заседаний, например поврежденная авиационная, железнодорожная, другая техника. Вещественными доказательствами по делу могут быть предметы или документы, имеющие особую историческую, научную, художественную и культурную ценность, находящиеся в специальных хранилищах, и т.д.

В каждом конкретном случае вопрос об осмотре вещественного доказательства по месту его нахождения должен решаться судом. Осмотр вещественных доказательств суду необходимо организовать так, чтобы не допустить их повреждения или уничтожения.

В соответствии с ч. 1 ст. 285 УПК протоколы следственных действий, заключение эксперта, данное в ходе предварительного расследования, а также документы, приобщенные к уголовному делу или представленные в судебном заседании, могут быть оглашены, если в них изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Вопрос о том, изложены или удостоверяют приобщенные к делу документы обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, решается усмотрением суда в процессе судебного следствия.

Суд может отказать в удовлетворении ходатайства сторон об оглашении каких-либо документов. В законе не содержится требований об обязательности удовлетворения таких ходатайств сторон. Основное требование к документам состоит в том, чтобы они несли какую-либо доказательственную информацию, если этого нет, то суд вправе отказать в их оглашении, например фотографий с изображением трупа.

Суд может разрешить сторонам исследовать какой-либо документ частично, например огласить лишь резолютивную часть заключения эксперта. Однако следует иметь в виду, что если документ оглашается частично, то в приговоре суд вправе сослаться только на ту часть документа, которая была оглашена в ходе судебного следствия, а та часть, которая не была оглашена, считается не исследованной в судебном заседании и поэтому не может указываться в приговоре (ч. 3 ст. 240 УПК).

Согласно ч. 2 ст. 285 УПК протоколы следственных действий, заключение эксперта и иные документы оглашаются стороной, которая ходатайствовала об их оглашении, либо судом. Если документ оглашается по инициативе сторон, то суд обязывает сторону, которая ходатайствовала об этом, огласить этот документ. Суд может сам огласить такой документ, когда решение принято судом по своей инициативе (например, огласить документ, который был истребован судом при назначении экспертизы).

В соответствии со ст. 286 УПК документы, представленные в судебное заседание сторонами или истребованные судом, могут быть приобщены к материалам уголовного дела. Приобщаются лишь такие документы, которые относятся к уголовному делу, подтверждают, опровергают или ставят под сомнение обстоятельства, имеющие значение для рассматриваемого уголовного дела, которые оцениваются по общим правилам (ст. 88 УПК).

Порядок осмотра местности и помещения в судебном следствии регламентирован ст. 287 УПК, проведения следственного эксперимента - ст. 288 УПК, которая впервые определила это действие суда в специальной норме.

Суд вправе по собственной инициативе вынести определение или постановление об осмотре местности или помещения, о проведении следственного эксперимента, так как закон никаких ограничений для суда не содержит.

Участие сторон при проведении судом осмотра местности или помещения, следственного эксперимента обязательно. Эти действия суда являются судебным разбирательством, перед их началом проверяется явка сторон, объявляется о продолжении судебного заседания. При этом ведение протокола судебного заседания обязательно с соблюдением требований ст. ст. 180, 259 УПК, отсутствие протокола в деле влечет отмену приговора (см. Определение СК ВС РФ от 17.12.2002 N 12-ДП02-13).

БВС РФ. 2004. N 1. С. 15.

При необходимости осмотр проводится с участием свидетелей, эксперта или специалиста. Вместе с тем участие понятых в осмотре местности или помещения, следственном эксперименте не требуется.

При проведении осмотра местности и помещения суд вправе проводить осмотр жилища. В законе говорится о помещении, однако местом совершения преступления может быть и жилище. Осмотр судом места происшествия, так и следственный эксперимент, не направлен на обнаружение и изъятие следов преступления, поскольку к моменту рассмотрения дела судом проходит много времени, хотя и возможно, что при проведении этих действий могут быть обнаружены какие-либо новые доказательства. Однако следует иметь в виду, что суд не может ухудшить положение подсудимого сбором новых доказательств. Основной смысл проведения судом осмотра или следственного эксперимента заключается в том, чтобы проверить на месте, например, показания подсудимого, потерпевшего, свидетеля, сопоставить их показания с обстановкой на месте происшествия, получить собственное представление о месте происшествия, проверить выводы органов предварительного расследования и т.д.

Эксперимент проводится с учетом требований ст. 181 УПК. Он может проводиться для установления возможности или невозможности, например, способности потерпевшего, свидетеля видеть или слышать в определенных условиях, преодолеть определенное расстояние за определенное время и т. д. В следственном эксперименте могут принимать участие статисты, например в случае отказа или невозможности соответствующего лица участвовать в проведении эксперимента. Категорически запрещается производство эксперимента, унижающего честь и достоинство его участников, создающего опасность для их здоровья, а также недопустимо проведение следственных экспериментов, заведомо не имеющих доказательственного значения.

Суд вправе отказать в удовлетворении ходатайства сторон о проведении осмотра местности и помещения или следственного эксперимента. Такое процессуальное действие не может быть проведено, если создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц (ст. 181 УПК). Не может также проводиться судом следственный эксперимент, если при его проведении возникает опасность причинения вреда чужому имуществу, окружающей среде.

Предъявление для опознания в судебном следствии регламентирует ст. 289 УПК со ссылкой на ст. 193 УПК. Если опознание уже производилось в ходе предварительного расследования, то повторное опознание в судебном заседании не проводится. Суду необходимо лишь проверить, соблюдались ли на предварительном следствии требования ст. 193 УПК, определяющей порядок предъявления для опознания. Приговор суда не может быть основан на данных предъявления для опознания, проведенного с нарушением УПК.

В случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 179 УПК, в ходе судебного следствия проводится освидетельствование (ч. 1 ст. 290). В отличие от опознания, суд вправе проводить повторное освидетельствование лица, если освидетельствование уже производилось в ходе предварительного расследования или предыдущего судебного заседания.

Основаниями для назначения повторного освидетельствования могут быть, например, заявления сторон о фальсификации протокола опознания на предварительном следствии, наличие неясностей или неточностей какого-либо характера в протоколе первого освидетельствования т.д.

Согласно ч. 2 ст. 290 УПК освидетельствование лица, сопровождающееся его обнажением, производится в отдельном помещении врачом или иным специалистом, после чего составляется и подписывается акт освидетельствования, в котором отражаются сведения о следах и приметах на теле освидетельствованного, если они обнаружены, затем в зале судебного заседания в присутствии сторон и освидетельствованного суду сообщается о результатах освидетельствования, а сам акт освидетельствования приобщается к материалам уголовного дела.

Визуальное наблюдение со стороны суда и участников судебного разбирательства в таких случаях исключается. В том числе освидетельствование лица, сопровождающееся его обнажением, не может быть проведено в присутствии суда и участников судебного разбирательства, даже если все указанные лица одного пола.

Также при проведении освидетельствования лица, сопровождающегося его обнажением, врач или специалист не может проводить аудиозапись, видеозапись, фотографирование. Такие действия врача или специалиста законом не предусмотрены. Единственным документом, который обязан составить врач или специалист, является акт освидетельствования.

Результаты освидетельствования могут служить основанием для назначения судебно-медицинской экспертизы. Вместе с тем следует иметь в виду, что освидетельствование не всегда необходимо для последующего проведения судебно- медицинской экспертизы, которая может быть проведена и по медицинским документам.

Действия суда при окончании судебного следствия определены ст. 291 УПК. Окончание судебного следствия объявляется председательствующим по окончании исследования представленных сторонами доказательств. Такое объявление председательствующий может сделать лишь после того, как он опросит стороны о том, желают ли они дополнить судебное следствие, и получит от каждого из участников процесса с обеих сторон отрицательные ответы.

В случае заявления кем-либо из них ходатайства о дополнении судебного следствия по нему заслушивается мнение сторон, принимается соответствующее решение. Если председательствующий отказывает в удовлетворении ходатайства, а других ходатайств не поступило, он объявляет об окончании судебного следствия. В случае поступления других ходатайств процесс повторяется до тех пор, пока ходатайства не будут исчерпаны. Если председательствующий ходатайство удовлетворяет, то по нему суд совершает необходимые действия, затем опрос повторяется и после этого также объявляется об окончании судебного следствия.

Поступившее ходатайство стороны о дополнении судебного следствия суд не может оставить без рассмотрения. Такое ходатайство должно быть судом рассмотрено в обязательном порядке.

Кроме этого, следует проверить, нет ли обстоятельств, свидетельствующих о невозможности окончания судебного следствия без проверки наличия у сторон ходатайств о его дополнении, например физическое состояние обвиняемого.

В случае отказа государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства дела суд должен вынести постановление о прекращении дела. Оправдание обвиняемого законом не предусмотрено (см. Определение СК ВС РФ от 05.03.2003 N 78-О03-12).

Одним из проявлений состязательности сторон на досудебном производстве стало наделение значительными полномочиями беспристрастного участника - суда. Данные полномочия на предварительном расследовании охватываются только одним направлением деятельности суда, называемым судебным контролем. Действующий Уголовно-процессуальный кодекс РФ, в отличие от УПК РСФСР 1960 г. 1 , существенно расширил компетенцию суда как органа, осуществляющего функцию юстиции на предварительном расследовании и, наряду с традиционным для российского уголовного процесса контролем каждой последующей стадией за предыдущей, предусмотрел достаточно широкий круг случаев участия суда на досудебном производстве.

Под судебным контролем понимается регламентированная уголовно-процессуальным законом деятельность суда по проверке законности и обоснованности действий и решений органов уголовного преследования на досудебном производстве. Судебный контроль является важнейшим проявлением основной процессуальной функции суда, отражает действительную роль данного органа в обеспечении законности в уголовном процессе.

Современному законодательству, регламентирующему производство предварительного расследования, знакомо два вида судебного контроля: предварительный (перспективный) и последующий (ретроспективный).

Первый из них выступает в качестве способа предотвращения необоснованных ограничений конституционных прав и свобод личности . Действующий УПК РФ к исключительным полномочиям суда на досудебном производстве отнес принятие решений: об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста; о продлении срока содержания под стражей; о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства, соответственно, судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы; о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; о производстве обыска и (или) выемки в жилище; о производстве личного обыска; о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; о наложении ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр и выемку в учреждениях связи; о наложении ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях; о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности; о контроле и записи телефонных и иных переговоров; об эксгумации трупа при наличии возражения родственников покойного (п. 1-11. ч. 2 ст. 29 и ч. 3 ст. 178 УПК РФ).

В уголовно-процессуальном законе реализованы требования Конституции РФ (ст. 22, 23 и 25), а также дополнен логический ряд процессуальных действий, производство которых требует получения разрешения суда, хотя прямо и не указанных в основном законе страны, но затрагивающих конституционные права граждан.

Кроме санкционирования применения отдельных мер пресечения и производства некоторых следственных действий, предварительный судебный контроль выражается и в даче заключения о наличии в действиях отдельных категорий лиц признаков преступления в целях решения вопроса о возбуждении в отношении них уголовного дела (п. 1-5, 9, 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ) .

Ретроспективный (последующий) контроль суда за деятельностью следователя представляет собой рассмотрение жалоб участников уголовного процесса на нарушение их прав.

Порядок осуществления судебного контроля за законностью производства следственных действий предусмотрен ст. 165 УПК РФ. Особенностью судебной процедуры получения разрешения на производство следственных действий является отсутствие стороны защиты. Участие стороны защиты в судебной процедуре получения согласия на производство следственных действий, как правило, исключало бы всякий смысл их проведения. Осведомленность стороны защиты о существовании возбужденного ходатайства следователя о производстве следственного действия приводит к нецелесообразности его производства.

Ходатайство следователя о получении разрешения на производство следственного действия, согласованное с руководителем следственного органа рассматривается районным судом по месту расследования в течение 24 часов с момента поступления. При этом прокурор и следователь вправе участвовать в судебном заседании (ч. 3 ст. 165 УПК РФ). Законодатель допускает, что рассмотрение ходатайства следователя может быть рассмотрено без участия субъекта со стороны обвинения, т. е. предполагается, что их функции могут быть осуществлены и судом (что и происходит на практике даже при участии следователя и прокурора). Такое положение противоречит конституционной норме о состязательности судопроизводства (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, ст. 15 УПК РФ). Решение судьи по итогам рассмотрения ходатайства следователя облекается в форму постановления, которое может быть обжаловано в кассационном порядке. Особенностью обжалования данного постановления является то обстоятельство, что сторона защиты приобретает возможность его обжалования, как правило, только после фактического производства следственного действия. В связи с чем, апелляционное обжалование зачастую сопряжено с необходимостью восстановления срока на обжалование.

В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество, указанное в ч. 1 ст. 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в течение 24 часов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство предусматривает два самостоятельных порядка заявления и разрешения жалоб участников уголовного судопроизводства и иных лиц, чьи права затронуты процессуальными действиями и (или) решениями должностных лиц и государственных органов. Эти формы зависят от того, кому поданы жалобы: прокурору, руководителю следственного органа или суду.

На досудебном производстве в суд могут быть обжалованы действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ. Предмет судебного обжалования на досудебном производстве ограничен. Для того чтобы у участника уголовного судопроизводства возникло процессуальное право на судебное обжалование действия (бездействия) и решения дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, действия (бездействие) или решения должны отвечать следующим требованиям.

Во-первых, на досудебном производстве могут быть обжалованы постановления дознавателя и следователя об отказе в возбуждении уголовного дела и о его прекращении. Закон специально выделяет именно эти два постановления следственных органов, так как их законность тесно связана с достижением назначения уголовного судопроизводства. Следовательно, незаконные отказ в возбуждении уголовного дела и прекращение уголовного дела, с одной стороны, не обеспечивают защиту потерпевших от преступлений, а с другой стороны, могут стать такими ограничениями прав и свобод граждан, которые не обусловлены конституционно оправданными целями.

Во-вторых, в судебном порядке могут быть обжалованы иные решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию. Таким образом, все остальные решения и действия могут быть обжалованы только тогда, когда они отвечают одному из двух критериев. Они должны обладать способностью:

• - причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства;
• - затруднить доступ граждан к правосудию.

Важнейшим элементом этих критериев выступает такая категория, как «способность». То есть для обжалования не требуется наступления негативных последствий принятия незаконного решения или совершения незаконного действия, достаточно лишь создания угрозы наступления таких последствий.

Жалоба рассматривается в районном суде. Она может быть подана в суд заявителем, его защитником, законным представителем или представителем непосредственно либо через дознавателя, следователя, руководителя следственного органа или прокурора. Само рассмотрение жалобы осуществляется судьей единолично в сокращенные сроки. Судебное заседание по рассмотрению жалобы должно состояться не позднее чем через 5 суток со дня ее поступления. Рассмотрение жалобы осуществляется в открытом судебном заседании, за исключением случаев, прямо предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом РФ. В судебном заседании вправе участвовать заявитель и его защитник, законный представитель или представитель, если они участвуют в уголовном деле, иное лицо, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием (бездействием) или решением. Участие же прокурора в судебном заседании по рассмотрению жалобы обязательно. Неявка лиц, своевременно извещенных о времени рассмотрения жалобы и не настаивающих на ее рассмотрении с их участием, не является препятствием для рассмотрения жалобы судом.

В случае если заявитель участвует в судебном заседании, он самостоятельно обосновывает свою жалобу. После чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица.

Заявителю предоставляется возможность выступить с репликой.

По результатам рассмотрения жалобы судья выносит одно из следующих постановлений:

• 1) о признании действия (бездействия) или решения соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и о его обязанности устранить допущенное нарушение;
• 2) об оставлении жалобы без удовлетворения.

Постановление, вынесенное по результатам рассмотрения

жалобы, может быть обжаловано в апелляционном порядке. Принесение жалобы не приостанавливает производство обжалуемого действия и исполнение обжалуемого решения, если это не найдет нужным сделать орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа, прокурор или судья.

По каждому делу, подлежащему разбирательству в суде с участием присяжных заседателей, обязательно проводится предварительное слушание. Основания проведения предварительного слушания по делу перечислены в ст. 229 УПК РФ.

Это важная стадия судебного рассмотрения уголовного дела, предопределяющая возможность его полного, всестороннего и объективного разбирательства по существу. С одной стороны, она выполняет контрольную функцию, предупреждая поступление для разбирательства судом присяжных дел, расследованных с нарушением закона. С другой – в ходе ее выполняется ряд важных подготовительных действий к рассмотрению дела. Поэтому адвокат обязан уделять должное внимание проведению предварительного слушания дела.

По делам, где обвиняемый ходатайствует о суде присяжных, ознакомление с материалами дела должно быть обеспечено участникам процесса с момента назначения дела к судебному разбирательству в порядке предварительного слушания. О дне назначения предварительного слушания участники процесса должны быть своевременно уведомлены.

В связи с этим на адвоката возлагается обязанность тщательно изучить все материалы уголовного дела и выяснить следующие вопросы:

• 1) есть ли основания для рассмотрения дела в суде с участием присяжных заседателей и нет ли препятствий для такого решения вопроса (это особенно важно по делам о преступлениях, совершенных группой лиц, где ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных заявляет один из обвиняемых, а остальные возражают против этого);
• 2) достаточно ли в материалах дела доказательств, подтверждающих совершение преступления обвиняемым, и нет ли оснований полагать, что некоторые доказательства не могут быть представлены в суде, так как получены с нарушением уголовно-процессуального закона и являются недопустимыми;
• 3) какие ходатайства были заявлены при ознакомлении с материалами дела обвиняемым, потерпевшим и другими участниками процесса и насколько полно и правильно они разрешены следователем.

В ходе подготовки к предварительному слушанию адвокат может столкнуться с рядом сложностей. Так, если по делу обвиняются несколько человек, рассмотрение его судом присяжных производится, если хотя бы один из них заявил ходатайство об этом (ч. 2 ст. 325 УПК РФ). При наличии такого возражения против рассмотрения дела судом присяжных должен быть решен вопрос о выделении дела в отношении обвиняемого, возражающего против суда присяжных в порядке, установленном в ст. 30 УПК РФ.

При этом адвокату необходимо учитывать, что выделение дела возможно лишь при условии, что это не отразится на всесторонности, полноте и объективности его исследования и разрешения. В данном случае выделение дела допустимо, например, в связи с приостановлением производства, когда кто-либо из обвиняемых скрылся; в случае психического или иного тяжкого заболевания обвиняемого; при неустановлении кого-либо из лиц, подлежащих привлечению к уголовной ответственности, а также в отношении несовершеннолетнего, привлекаемого в качестве обвиняемого совместно со взрослыми.

Выделение дела по групповым преступлениям без наличия ранее перечисленных обстоятельств представляет большую сложность для суда и обычно неприемлемо. Это объясняется тем, что при раздельном рассмотрении дел о соучастниках очень трудно, а чаще всего невозможно установление судом всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания, и особенно разграничение степени виновности обвиняемых и выявление обстоятельств, влияющих на степень и характер ответственности каждого.

Недопустимо выделение дела также в случаях, когда обвиняемые совершили преступление совместно в отношении одного объекта, а также если раздельное рассмотрение дела может повлечь изменение квалификации содеянного. Выделение дела может быть произведено лишь при строгом соблюдении прав и законных интересов обвиняемых, потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков.

При невозможности выделения уголовного дела в отдельное производство уголовное дело в целом рассматривается судом с участием присяжных заседателей.

При ознакомлении обвиняемого со всеми материалами дела по окончании предварительного расследования следователь обязан разъяснить обвиняемому его право ходатайствовать о рассмотрении дела судом присяжных (в случаях, предусмотренных п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК РФ), а также юридические последствия удовлетворения такого ходатайства, включая особенности обжалования и рассмотрения жалоб на приговоры суда присяжных (п. 5 ст. 217 УПК РФ).

Ходатайство обвиняемого о рассмотрении его дела судом присяжных либо его отказ от использования права на рассмотрение его дела судом присяжных, а также другую позицию обвиняемого по данному поводу следователь обязан зафиксировать в отдельном протоколе, который подписывается следователем и обвиняемым.

Знакомясь с материалами дела, адвокат должен проверить это обстоятельство и убедиться, что в деле действительно имеется соответствующий протокол (по делам о преступлениях, совершенных группой лиц, протоколы должны составляться отдельно в отношении каждого обвиняемого).

Обвиняемый, не заявивший ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных, должен быть своевременно (до составления обвинительного заключения) уведомлен о заявлении такого ходатайства другим обвиняемым. При этом ему должно быть разъяснено право заявить возражение против рассмотрения дела по правилам, установленным разд. XII УПК РФ, регламентирующим производство в суде присяжных.

Адвокат должен иметь в виду, что следователь о таком разъяснении также должен составить специальный протокол, который подписывается им и обвиняемым. Обвиняемый, не заявивший ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных, независимо от этого пользуется всеми процессуальными правами, предоставленными обвиняемому, заявившему указанное ходатайство, включая право участвовать в предварительном слушании дела.

Участие защитника по всем делам, которые могут быть рассмотрены судом присяжных, при объявлении обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении ему для ознакомления всех материалов дела, на предварительном слушании дела судьей и при разбирательстве дела судом присяжных обязательно (ст. 51 УПК РФ). Если по делу, которое может быть рассмотрено судом присяжных, обвиняются несколько лиц, то все они на указанных стадиях производства должны быть обеспечены защитниками, независимо от того, по каким статьям УК РФ им предъявлено обвинение.

При этом следователь и прокурор в установленном законом порядке обязаны обеспечить участие защитника по таким делам, если защитник не был приглашен самим обвиняемым или другими лицами по его поручению. Отказ от защитника в случаях, предусмотренных п. 2–7 ч. 1 ст. 51 и ч. 4 ст. 247 УПК РФ, в любой стадии производства по делам, рассматриваемым судом присяжных, не обязателен для суда, следователя и прокурора.

Необеспечение защитником обвиняемого будет являться существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Это объясняется тем, что участие защиты в этой стадии дает обвиняемому возможность после ознакомления с материалами дела и ходатайствами других обвиняемых не только принять обдуманные решения о выборе суда, которым может быть рассмотрено его дело, и последствиях его отказа от ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных, но и правильно оценить юридические последствия удовлетворения такого ходатайства, включая особенности обжалования и рассмотрения жалоб на приговоры суда присяжных.

Предварительное слушание производится судьей единолично в закрытом заседании с обязательным участием не только прокурора, но также обвиняемого, заявившего ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных, и его защитника.

В предварительном слушании дела вправе участвовать потерпевший и его адвокат-представитель.

Если по делу обвиняются несколько лиц и имеется ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных одного из обвиняемых при отсутствии возражений со стороны других обвиняемых против такого порядка рассмотрения, предварительное слушание производится с участием всех обвиняемых по делу.

Предварительное слушание в отсутствие обвиняемого может производиться в случаях, когда он ходатайствует о рассмотрении дела в его отсутствие либо по собственной инициативе отказывается от участия в заседании (ст. 234 УПК РФ). Поэтому в таких случаях адвокат должен удостовериться в том, что его подзащитный по собственной воле, а не по чьему-либо принуждению отказался присутствовать в предварительном слушании дела. К делу должно быть приобщено соответствующее письменное ходатайство или заявление обвиняемого.

В случае неявки в заседание защитника по неуважительным причинам, а также когда участие избранного обвиняемым защитника в предварительном слушании невозможно на протяжении длительного срока, судья обязан принять меры к обеспечению участия в заседании назначенного им адвоката.

Неявка потерпевшего не должна препятствовать предварительному слушанию дела.

Предварительное слушание основывается на принципе состязательности. Как правило, участие потерпевшего в предварительном слушании дела происходит в тех случаях, когда прокурор отказывается от обвинения либо вносит в него существенные изменения.

Однако адвокат должен учитывать, что потерпевший не вправе возражать против прекращения дела. Вместе с тем председательствующий должен разъяснить ему его права, согласно которым прекращение дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения, равно как и изменение им обвинения, не препятствует последующему предъявлению и рассмотрению гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства.

В ходе заседания адвокат вправе заявлять различные ходатайства и высказывать свое мнение по поводу ходатайств, заявленных другими лицами. Чтобы правильно решить эти вопросы, адвокат при ознакомлении с материалами дела должен внимательно изучать все ходатайства, ранее заявленные кем-либо в стадии предварительного следствия.

Если некоторые из них были необоснованно отклонены либо частично не рассмотрены следователем или прокурором, адвокат вправе от своего имени заявить их вновь уже на стадии предварительного слушания дела.

Высказывая свое мнение по поводу ходатайств других лиц, адвокат обязан приводить аргументы в пользу своей точки зрения. При необходимости в данной стадии адвокат также вправе заявить ходатайства об оглашении документов, приобщенных к делу, для проверки допустимости имеющихся в деле доказательств.

При наличии достаточных оснований к назначению судебного заседания адвокат должен высказать свое суждение об этом, а также о том, каких лиц он считает необходимым вызвать в судебное заседание.

Адвокату необходимо иметь в виду, что по ходатайствам, заявленным в предварительном слушании дела им и другими участниками процесса, суд, после выяснения мнения сторон, может принять решение о вызове в судебное заседание новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании и приобщении к делу вещественных доказательств и документов, об изменении обвиняемому меры пресечения, о гражданском иске и мерах его обеспечения, а также о производстве экспертизы, если обстоятельства, имеющие значение для дачи заключения, не требуют дополнительного выяснения и при этом не нарушаются права обвиняемого и других участников процесса, установленные уголовно-процессуальным законом.

Кроме того, адвокат должен помнить, что постановление судьи о рассмотрении дела судом присяжных является окончательным и в дальнейшем не может быть пересмотрено по мотиву отказа обвиняемого от рассмотрения дела таким судом (ч. 5 ст. 325 УПК РФ).

Одной из особенностей стадии предварительного слушания дела судом присяжных является также и то, что в соответствии с ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по собственной инициативе вправе направить дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, когда:

• 1) установит, что обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушениями требований Уголовнопроцессуального кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта;
• 2) копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена обвиняемому;
• 3) есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта по уголовному делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера;
• 4) имеются основания для соединения уголовных дел;
• 5) при ознакомлении обвиняемого с материалами уголовного дела ему не были разъяснены права, предусмотренные ч. 5 ст. 217 УПК РФ.

Не менее важным вопросом, разрешаемым на предварительном слушании дела, является вопрос о допустимости имеющихся в деле доказательств. Он может рассматриваться и в стадии судебного разбирательства, но чаще всего возникает именно на предварительном слушании дела.

Требование проверки допустимости доказательств, используемых при разрешении уголовного дела, свойственно не только процессу с участием присяжных заседателей. Оно и раньше было присуще российскому судопроизводству, хотя и не формулировалось в УПК РФ в общем виде, а отражалось фрагментарно, в отдельных статьях, в основном в негативной форме.

Например, ч. 2 ст. 9 УПК РФ запрещает домогаться показаний обвиняемого и других участвующих в деле лиц путем применения насилия, пыток и иных незаконных мер. Поэтому доказательства, полученные таким незаконным путем, должны признаваться судом недопустимыми и не использоваться для обоснования обвинения. Не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности (ст. 75 УПК РФ), и др.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст. 73 УПК РФ. Поэтому данное правило должно применяться по всем делам, независимо от того, каким судом, с участием или без участия присяжных заседателей, они рассматриваются.

Вместе с тем указанное положение в суде присяжных приобретает особое значение. Это объясняется тем, что при обычном порядке судебного разбирательства вопрос о допустимости того или иного доказательства решается при его оценке, после исследования, проверки как данного доказательства, так и всей совокупности доказательств. Как правило, это делается при вынесении приговора.

Поскольку какого-либо специального решения по данному вопросу не требуется, он нередко оставляется без внимания, и доказательства, полученные с нарушением закона, фигурируют в приговоре наряду с прочими. К тому же, если суд и признавал их полученными с нарушением закона, эти данные могли так или иначе повлиять на решение судей.

Что же касается дел, рассматриваемых с участием присяжных, то при их рассмотрении недопустимые доказательства не должны быть известны присяжным заседателям вовсе, а потому закон требует, чтобы они были исключены заранее, если возможно, – в ходе предварительного слушания дела или в судебном разбирательстве в отсутствие присяжных.

Выполнение этого требования предполагает, что адвокат четко осознает суть понятия допустимости доказательств. Ее можно определить как непригодность доказательств для разрешения дела с точки зрения соблюдения процессуальной формы, т.е. законности источников, методов и приемов получения доказательств.

Как уже было отмечено, допустимыми доказательствами могут быть признаны только такие сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иные обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 74 УПК РФ). К ним относятся: показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы.

Данный список является исчерпывающим, поэтому доказательства, полученные из не указанных в законе источников, являются недопустимыми. Например, теорией и практикой обоснованно не были приняты в свое время предложения использовать в качестве доказательства факт выборки служебной собакой по запаху человека или предмета.

В принципе доказательства могут быть получены из любого источника, названного в ст. 74 УПК РФ. Однако в некоторых случаях закон содержит обязательные требования к источнику тех или иных сведений.

Так, в ст. 196 УПК РФ перечислены случаи, когда производство экспертизы обязательно. К ним относятся:

• 1) установление причин смерти;
• 2) установление характера и степени вреда, причиненного здоровью;
• 3) определение психического или физического состояния обвиняемого или подозреваемого, когда возникают сомнения в их вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве;
• 4) определение возможности потерпевшего с учетом его психического или физического состояния правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать о них показания;
• 5) установление возраста обвиняемого, подозреваемого и потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение.

Все это означает, что указанные данные должны быть получены только путем производства экспертизы и никаким другим (например, истребованием каких-либо медицинских справок, допросом свидетелей и т.п.).

Для того чтобы быть использованными в судебном доказывании, добытые данные должны приобрести статус доказательств, т.е. должны быть получены следователем или судом из названных выше источников путем производства предусмотренных законом процессуальных действий. Например, видеозапись, фиксирующая задержание с поличным группы вымогателей, после официального представления ее органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, должна быть приобщена в соответствии с протоколом к делу; должно быть допрошено в качестве свидетеля лицо, производившее такую запись; проведены другие следственные действия, направленные на выяснение вопроса о том, когда, где и при каких обстоятельствах запись производилась, на проверку подлинности видеозаписи, объяснений по этому поводу подозреваемых и обвиняемых и т.д.

Адвокату необходимо иметь в виду, что любой вид непроцессуальной информации не обладает свойством допустимости. Сами по себе данные, полученные, например, в результате оперативно-розыскной деятельности, доказательствами не являются, ибо не соответствуют нормативному определению доказательства. Также среди доказательств, подлежащих исключению из круга доказательств в качестве недопустимых, значительное место занимают показания лиц, допрошенных на предварительном следствии в качестве свидетелей, но по закону не могущих быть таковыми.

Так, суд признал недопустимым доказательством показания подсудимого И., которые были даны им при первом допросе в качестве свидетеля, исходя из конституционного положения о том, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя (ст. 51 Конституции РФ). Исключались также показания близких родственников подсудимого, если им не разъяснялось при допросе конституционное право отказаться от дачи показаний (ст. 51 Конституции РФ).

Однако если в их показаниях не имелось сведений обвиняющего характера в отношении подсудимого Г., такие показания допускались судом в качестве доказательства. В то же время по делу Р., обвинявшегося в умышленном убийстве, и П. – в укрывательстве этого преступления, суд исключил из разбирательства показания жены одного из обвиняемых – Марии П., которой при допросе на предварительном следствии не было разъяснено право отказаться от дачи показаний. Суд обоснованно счел, что хотя Мария П. в них уличала не своего мужа, а другого подсудимого – Г., однако обвинения их были очень тесно связаны, тем самым она фактически давала показания и против своего супруга.

Суд обоснованно исключил из числа доказательств по делу братьев В. показания П., который изобличал подсудимых, поскольку экспертизой он был признан душевнобольным и неспособным давать правильные показания об обстоятельствах дела .

Доказательства должны быть получены только управомоченным лицом, т.е. лицом, которое в соответствии с законом правомочно производить следственные действия по делу (включено в следственную бригаду и т.д.). Так, Московский областной суд по делам Г. и З. обоснованно признал недопустимыми показания свидетелей, допрошенных следователями, не принявшими дело к своему производству .

Как недопустимые должны исключаться и доказательства, полученные лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или судьей, если выяснится, что такое лицо подлежало отводу в силу каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о его заинтересованности в исходе дела. Например, Московский областной суд признал не имеющими доказательственной силы показания свидетелей, полученные на допросе работником полиции А., который позднее был признан по этому же делу потерпевшим .

Достаточно часто причиной исключения доказательств как недопустимых является нарушение процессуальных правил получения доказательства. Речь идет о том, что не могут быть использованы в качестве доказательств материалы, полученные путем производства следственных действий до возбуждения уголовного дела (за исключением осмотра места происшествия), – объяснения очевидцев происшествия, будущего обвиняемого и т.д.

Подлежат исключению из числа доказательств также протокол личного обыска обвиняемого и протокол осмотра места происшествия, если эти действия в нарушение закона были произведены без участия понятых; данные об изъятии оружия, которое не было оформлено документально в соответствии с законом; показания обвиняемого, допрошенного с участием защитника, против участия которого он возражал; показания не достигшего 14 лет свидетеля, допрошенного на предварительном следствии без участия педагога.

Часто рассматривая вопрос о допустимости тех или иных доказательств в связи с нарушением процессуальных правил его получения, адвокату приходится решать вопрос: любые ли такие нарушения могут служить основанием для исключения доказательства или только существенные? На наш взгляд, правильным будет второе решение. Это связано с тем, что правило о том, что только существенные нарушения процессуальных норм при производстве следственных действий и принятии решений дают основание признать эти действия и решения незаконными, является одним из общих положений УПК РФ.

Существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения требований статей УПК РФ, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду всесторонне рассмотреть дело и повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Должны признаваться недопустимыми и доказательства, полученные с нарушением конституционных гарантий, прав и свобод гражданина, например, в результате обыска, выемки корреспонденции, при прослушивании телефонных переговоров, проведенных вопреки закону без судебного решения.

Значение нарушений, не являющихся столь существенными, следует оценивать в каждом конкретном случае в зависимости от того, повлияли ли они или могли повлиять на достоверность полученного доказательства; являются ли полученные данные безвозвратно потерянными для дела или допущенное нарушение можно устранить, восполнить пробелы и сохранить доказательство, особенно если оно имеет важное значение для разрешения дела.

Например, в протоколе следственного действия должно, в частности, указываться время его начала и окончания. Разумеется, что отсутствие в протоколе допроса обвиняемого указанных данных не является основанием для исключения записанных в нем показаний, поскольку, как правило, точное время допроса существенного значения не имеет. Однако если, например, возникнут серьезные основания считать, что допрос производился ночью, да еще и в течение длительного времени, это может, с учетом конкретных данных, свидетельствовать об оказании давления на обвиняемого и повлечь исключение данного протокола из числа доказательств по делу.

В другом случае, если обвиняемому своевременно не было разъяснено его право заявить отвод эксперту, в связи с чем он не смог воспользоваться этим правом, хотя, с его точки зрения, имел для этого основания, заключение эксперта может быть признано недопустимым доказательством.

В то же время адвокату нельзя соглашаться с судом, когда тот, например, исключает из числа доказательств заключение судебной экспертизы по тем основаниям, что потерпевший не был своевременно с ней ознакомлен. Такое нарушение не подрывает достоверность заключения, его можно легко устранить, ознакомив потерпевшего с данным заключением непосредственно в судебном заседании и выслушав его возражения по существу.

В предварительном слушании дела доказательства не исследуются по существу, поэтому исключить доказательство на этом этапе можно лишь в том случае, если его незаконность, недопустимость можно установить без такого исследования, если они очевидны из письменных материалов дела. Для проверки допустимости имеющихся в деле доказательств могут быть оглашены документы, приобщенные к делу.

Таким образом, на предварительном слушании дела к выводу о недопустимости доказательств можно прийти, если они были получены:

• 1) из источников, не предусмотренных законом;
• 2) неуправомоченным лицом;
• 3) в результате следственных действий, произведенных в нарушение закона без судебного решения, с очевидным нарушением процессуальных правил и пр.

В случаях, когда для решения вопроса о допустимости доказательства требуется его непосредственное исследование или выяснение условий, при которых оно было получено, а в предварительном слушании осуществить его невозможно, разрешение этого вопроса необходимо оставить до судебного разбирательства.

Не могут разрешаться в предварительном слушании дела и ходатайства об исключении показаний по мотивам применения при допросе на предварительном следствии насилия, угроз и других незаконных мер, поскольку для этого требуется непосредственное исследование и тщательная проверка данных показаний в судебном заседании.

Поскольку доказательства, полученные с нарушением закона, достаточно часто исключаются судом из числа доказательств, это должно обязывать адвоката внимательно и требовательно относиться к проверке соответствия имеющихся в деле доказательств закону. Обнаружив подобные нарушения, адвокат должен поставить вопрос о признании тех или иных доказательств недопустимыми. Вместе с тем ему следует обоснованно и аргументировано возражать против исключения доказательств, не являющихся недопустимыми.

Достаточно сложную процедуру представляет собой формирование коллегии присяжных. Бесспорно, что жюри должно состоять из объективных, добропорядочных и здравомыслящих людей, проживающих в данной местности. Для этого выработана процедура привлечения граждан к исполнению обязанностей присяжных заседателей.

Например, общие и запасные списки присяжных составляются местной администрацией на основе списков избирателей методом случайной выборки. Из списков исключаются лица, не имеющие права быть присяжными, а также лица, подавшие соответствующие письменные заявления.

Иногда при составлении списков присяжных местной администрацией допускаются нарушения. Так, в списки включаются лица, имеющие не снятую или не погашенную судимость, не достигшие 25-летнего возраста и иные граждане, не имеющие права быть присяжными. Для обеспечения объективности жюри по конкретному делу чрезвычайно важна процедура формирования коллегии присяжных в подготовительной части стадии судебного разбирательства (ст. 327–334 УПК РФ).

Вызов присяжных осуществляется аппаратом суда в соответствии с распоряжением председательствующего из числа лиц, включенных в списки заседателей, путем случайной выборки в количестве не менее 20 человек (ст. 327 УПК РФ).

В соответствии с принципом гласности судебного разбирательства стороны, в том числе адвокат, вправе ходатайствовать о том, чтобы их проинформировали о том, как осуществлялся вызов заседателей (путем компьютерной выборки, жеребьевки и т.п.). Это необходимо для того, чтобы участники процесса могли убедиться в точном соблюдении установленного порядка привлечения граждан к исполнению обязанностей присяжных заседателей.

Председательствующий в судебном заседании в ходе отбора присяжных заседателей обязан освободить от исполнения обязанностей присяжных лиц, чья объективность вызывает обоснованное сомнение вследствие оказанного на них незаконного воздействия, наличия у них предвзятого мнения, осведомленности об обстоятельствах дела, подлежащего рассмотрению. Помимо этого освобождаются от исполнения обязанностей присяжных заседателей подозреваемые или обвиняемые в совершении преступления; лица, не владеющие языком, на котором ведется судопроизводство (при необеспечении в суде синхронного перевода); немые, глухие, слепые и другие инвалиды (при отсутствии организационных либо технических возможностей их полноценного участия в судебном заседании).

В целях выявления лиц, подлежащих освобождению от участия в рассмотрении дела, председательствующий задает присяжным вопросы, предложенные в письменной форме адвокатом и иными участниками процесса, а также другие вопросы по своему усмотрению. Отбор присяжных предполагает активность сторон. Успешность проведения адвокатом процедуры образования коллегии присяжных заседателей в значительной мере определяется его умением формулировать вопросы, с которыми он обращается к гражданам, приглашенным в суд для процедуры отбора в состав коллегии.

Присяжным заседателям можно задать, например, следующие вопросы:

• Известно ли вам что-либо об обстоятельствах указанного дела, из каких источников, что именно?
• Знакомы ли вы с судьей, прокурором, потерпевшим, подсудимым, другими участниками процесса, если да, то какой характер носит это знакомство?
• Не оказывалось ли на вас воздействие с целью помешать непредвзятому отношению к делу?
• Были ли вы либо ваши близкие когда-либо жертвами преступлений, каких именно?
• Не работаете ли вы или кто-либо из ваших близких в правоохранительных органах?
• Проживаете ли вы в данной местности постоянно?
• Были ли вы раньше присяжным (народным) заседателем, когда именно?
• Каковы ваши социальное положение, образование, род занятий? (Часть этих сведений адвокат может получить из официально врученного ему списка присяжных.)
• Есть ли у вас уважительные причины для освобождения от обязанностей присяжного заседателя по данному делу?

Разумеется, что подобные вопросы присяжным формулируются адвокатом в случаях, когда они не были поставлены председательствующим по его инициативе. Кроме того, адвокат вправе заявить отвод присяжным заседателям, который разрешается судом в установленном законом порядке. Так, подлежат отводу лица, не имеющие права быть присяжными, если они не были до этого освобождены от обязанности присяжного заседателя председательствующим. Отбор присяжных завершается жеребьевкой.

Сторонам предоставляется возможность немотивированного отвода присяжных. Данный отвод обязателен для суда. Если в ходе опроса присяжных адвокат придет к выводу о возможной необъективности кого-либо из них или неспособности в силу иных причин ответственно выполнять возложенные обязанности, он по согласованию со своим подзащитным вправе дважды заявить отвод, для чего должен без оглашения вычеркнуть в списке фамилии этих лиц и вернуть список председательствующему (п. 2 ч. 5 ст. 327 УПК РФ).

Возникает вопрос, в каких случаях адвокату следует воспользоваться правом на немотивированный отвод присяжного? На наш взгляд, от участия в судебном процессе должны быть освобождены присяжные заседатели, которые осведомлены об обстоятельствах дела из непроцессуальных источников, например, от знакомых или из средств массовой информации.

Под осведомленностью следует иметь в виду такую степень информированности об обстоятельствах дела, которая может повлиять на объективность присяжного заседателя, если у последнего уже в определенной степени сформировалось мнение по делу. Осведомленность присяжного об обстоятельствах дела служит основанием для отвода лишь в случаях, когда это может помешать заседателю объективно оценить исследуемые в суде доказательства и повлиять на его позицию при вынесении вердикта.

Иногда бывает сложно найти присяжных заседателей, не осведомленных об обстоятельствах рассматриваемого дела. Поэтому решение должно приниматься адвокатом в каждом конкретном случае с учетом характера и объема информации по делу, известной заседателю. Это объясняется тем, что на прямой вопрос присяжному: "Считаете ли вы себя предвзято настроенным по данному делу?", скорее всего, будет дан отрицательный ответ, хотя далеко не всегда он будет правдивым.

Поэтому для суждения о реальной предвзятости присяжного, очевидно, необходимо задать ему косвенные вопросы. Так, если присяжный заявляет, что узнал о данном преступлении по телевидению, адвокату следует задать ему, например, такие вопросы: "Что конкретно вы услышали и увидели по телевизору?", "Насколько доверяете сообщениям такого рода в средства массовой информации, в частности, телевидению?" и др., для того, чтобы на основании ответов сделать вывод о предвзятости или непредвзятости заседателя.

В судебной практике ряда зарубежных стран действует разумное правило, согласно которому целесообразным считается отвод присяжных, бывших в прошлом жертвами преступлений (в особенности аналогичных тем, в совершении которых обвиняется подсудимый), так как им нелегко проявить объективность, а также лиц, чьи близкие работают в правоохранительных органах (на этих присяжных может быть оказано давление).

Также адвокату следует воспользоваться правом немотивированного отвода для того, чтобы устранить от участия в деле лицо, которое в ходе опроса выразило явное нежелание исполнять обязанности заседателя, поскольку не будет ничего хуже такого "спящего в процессе судьи". Целесообразно поступит адвокат и в том случае, если у него сложилось мнение, что кто- то из заседателей в силу малообразованности, низкого интеллектуального и культурного уровня не способен справиться со своими обязанностями по данному делу.

Адвокат может также воспользоваться следующим приемом. Так, после постановки "неудобных" вопросов присяжным председательствующий вправе подозвать к своему столу тех из них, которые желали что-либо сообщить, а также прокурора и защитника, и выслушать ответы присяжных, сохраняя, таким образом, некоторую конфиденциальность. Особенно это касается дел, в которых затронуты расовые или национальные чувства. Используя такой прием, председательствующий и стороны могут полней обеспечить объективность жюри присяжных. Интересно, что первое дело, рассмотренное судом присяжных после возрождения этого института в Российской Федерации, носило именно такой характер.

Так, братья М. – цыгане по национальности – обвинялись в убийстве с корыстной целью троих русских. Тем не менее присяжные, среди которых не было ни одного цыгана, вынесли справедливый вердикт, сочтя первоначальное обвинение недоказанным, и в соответствии с результатами судебного разбирательства признали подсудимых виновными в убийстве при превышении пределов необходимой обороны.

Кроме того, при отборе присяжных по подобным делам адвокату в первую очередь следует обращать внимание на их личные качества – законопослушность, добропорядочность (насколько о них можно судить по имеющимся данным). Возможна также постановка адвокатом специальных вопросов. Вместе с тем необходимо иметь в виду, что практически никто открыто не признается в национализме или шовинизме, поэтому вопросы должны быть хорошо продуманными. Недопустимо также, чтобы они были унизительны для подсудимых, потерпевших и самих присяжных.

Например, по упоминавшемуся делу братьев М. присяжным задали вопрос: "Не имели ли вы ранее конфликтов с лицами цыганской национальности?" Вопрос, на наш взгляд, был вполне корректен и в то же время позволял выяснить наличие объективных причин у заседателей предвзято отнестись к людям определенной национальности.

Бесспорно, что национальность заседателей при их отборе должна учитываться адвокатом, но в то же время недопустимо освобождение присяжных или их отвод только в связи с национальной принадлежностью (например, исключение из состава жюри всех лиц одной национальности с обвиняемым).

В принципе в состав жюри для успешного решения стоящих перед адвокатом задач должны входить люди разного социального положения, пола, возраста, образования и рода занятий.

Перекосы в ту или иную сторону могут быть пагубны. Представим себе, что в наши дни, когда социальная напряженность достигает критической точки, на скамье подсудимых окажется предприниматель, обвиняемый в обогащении путем преступных махинаций, а жюри присяжных будет полностью состоять из лиц, получающих минимальный доход. Смогут ли присяжные объективно отнестись к обвиняемому? Вряд ли. Вполне вероятно, что верх возьмут эмоции, уязвленное чувство социальной справедливости.

А. Ф. Кони в свое время обоснованно выступал против "чрезмерного отвода присяжных, дававшего повод к искусственному подбору состава – то преимущественно интеллигентного, то простого и непосредственного, смотря по интересам и целям отводящего" .

После отбора присяжных заседателей и разрешения вопроса об отводах председательствующий путем жеребьевки должен приступить к процедуре образования коллегии присяжных в составе 12 комплектных и двух запасных заседателей.

Если при решении вопроса об отводах или при образовании коллегии присяжных заседателей были допущены какие-либо нарушения, повлиявшие на правильность образования коллегии присяжных заседателей, адвокат вправе ходатайствовать об объявлении состоявшейся процедуры недействительной и проведении ее заново в полном объеме либо частично.

Так, по одному делу, рассматривавшемуся с участием присяжных, в список вызванных заседателей, розданный сторонами, был включен 31 человек, но в зал заседания явилось 33. Далее, после осуществления процедуры отбора, отводов, жеребьевки выяснилось, что в одном из билетов, положенных в урну для жеребьевки, была указана фамилия заседателя, который отсутствовал в зале суда и не числился в списке вызванных лиц. Адвокат, на наш взгляд, в этой ситуации вполне обоснованно сделал заявление о необходимости роспуска коллегии присяжных в связи с нарушениями закона, допущенными при образовании жюри, и председательствующий с ним согласился .

До приведения заседателей к присяге адвокат вправе заявить о тенденциозности всего состава коллегии присяжных (ст. 330 УПК РФ), если придет к выводу, что вследствие характера рассматриваемого дела этот состав коллегии может оказаться неспособным вынести объективный вердикт. Заявление адвоката должно быть мотивировано. Это особая форма участия сторон в формировании коллегии. Указанное право закреплено за адвокатом и другими субъектами процесса наряду с возможностями активно участвовать в отборе присяжных путем отвода конкретных предвзято настроенных заседателей.

Заявление адвоката о тенденциозности коллегии может быть обоснованным, если вследствие нарушения правил составления списков присяжных заседателей, порядка, в соответствии с которым граждане призываются к исполнению обязанностей присяжных заседателей, либо в силу иных причин принцип пропорционального представительства населения в коллегии присяжных оказался нарушенным настолько, что появились веские основания сомневаться в объективности жюри.

В качестве примера можно привести умышленное исключение из числа присяжных представителей определенной национальности, если характер дела таков, что национальные чувства могут повлиять на позицию заседателей. Возможны и иные ситуации.

Так, по делу об изнасиловании 13-летней девочки жюри оказалось образовано так, что в его состав из 14 человек (12 комплектных и двух запасных заседателей) были включены 12 женщин и двое мужчин. Поэтому адвокат обоснованно сделал заявление о роспуске коллегии присяжных в связи с ее тенденциозностью. Заявление было удовлетворено председательствующим, поскольку по делам об изнасиловании половая принадлежность присяжных вольно или невольно может отразиться на их восприятии обстоятельств дела, а при подобном составе жюри – привести к односторонности его позиции .

• Архив Московского областного суда за 2007 г.
• Архив Московского областного суда за 2009 г.
• Архив Московского областного суда за 2011 г.
• Кони А. Ф. Судебные речи. СПб., 1905. С. 865.
• Архив Московского областного суда за 2006 г.
• Архив Московского областного суда за 2010 г.