П одлинные товары, произведенные за границей и являющиеся предметом параллельного импорта, таможенники больше не рассматривают как контрафакт, не конфискуют, не изымают из оборота и не налагают административные штрафы на импортеров. Но ввоз в нашу страну и введение в оборот такого товара может дорого стоить как импортерам, так и посредникам, предлагающим товар к продаже уже на внутреннем рынке. Согласно положениям ГК РФ нарушитель должен возмещать правообладателю убытки или выплачивать компенсацию.

Банановый край

Разберем, откуда взялось название «параллельный импорт», а также кто и почему предпочитает именовать его «серым».

Как известно, товары крупных промышленных производителей на территориях других стран часто распространяются через официальных . Ими могут быть как юридические лица, так и граждане-предприниматели. Дистрибьюторы сбывают товары, маркированные товарным знаком правообладателя, на определенной территории, действуя либо от своего имени, либо от имени правообладателя. Помимо торгового посредничества дистрибьютор в рамках договора зачастую оказывает иностранному партнеру и иные услуги.

Оригинальные товары, маркированные товарным знаком с разрешения правообладателя, которые ввозятся на территорию другой страны не дистрибьюторами, не правообладателем, а иными лицами и без специального согласия на такой ввоз от правообладателя, получили название «параллельный импорт», т.к. ввоз осуществляется не через уполномоченных импортеров и не правообладателем, а по другим, альтернативным, параллельным каналам, о которых правообладатель может и не знать.

К сведению

Свернуть Показать

В мировой практике существуют два основных принципа исчерпания (ограничения) исключительных прав правообладателей: национальный и международный.

Согласно национальному (территориальному) , исключительные права правообладателя на товарный знак признаются исчерпанными только при введении соответствующего товара в оборот внутри данного государства. Даже если товар неоднократно перепродавался за рубежом, его ввоз в страну, в которой действует подход исчерпания права по национальному принципу, возможен только с разрешения владельца товарного знака.

В соответствии с международным принципом исчерпания прав (применяется в Китае и др. странах) правообладатель, продав товар в любой стране, теряет право указывать новым собственникам, как распоряжаться в дальнейшем этим товаром. Новый собственник вправе по своему усмотрению перемещать товар через границы, вводить его в гражданский оборот на территории других стран и пр.

Региональный подход к исчерпанию прав предусматривает, что введение товаров в оборот на территории одного региона (например, в любой из стран ЕС) влечет исчерпание прав в отношении последующей продажи таких товаров в любую из стран союза. Кроме того, в отношении ввозимых в Европейский союз оригинальных товаров не используются меры таможенного реагирования, применяемые при защите товарных знаков.

С закреплением в 2002 году в национальном законодательстве РФ национального же принципа исчерпания прав деятельность многих отечественных организаций и предпринимателей оказалась вне закона. У импортеров возникла обязанность заручаться согласием правообладателей на ввоз, хранение и введение в оборот товаров. Такие разрешения оформляются в виде соглашений (об уступке права либо о выдаче лицензии).

Контрафакт - теперь не только подделка, но и оригинальный товар, а . Очевидно, для того, чтобы подчеркнуть в глазах обывателей незаконность альтернативных способов ввоза товаров, «правомочные импортеры», правообладатели и их консультанты, действующие в интересах своих зарубежных партнеров/клиентов, теперь именуют параллельный импорт «контрафактом» или «серым импортом».

Интересы иностранных правообладателей оказались прекрасно защищены российским законодателем. Теперь любая зарубежная компания вправе разрешить ввоз в Россию только устаревших, залежавшихся на складах моделей или товаров определенной комплектации, т.е. товаров, обладающих худшими потребительскими свойствами (если сравнивать с аналогами, поступающими на рынки других стран) при одновременном установлении более высокой (по сравнению с обычной) отпускной цены.

На основании положений ГК РФ российские арбитражные суды признают, что введение в гражданский оборот оригинальной продукции, не предназначенной для реализации на территории нашей страны без согласия правообладателя, нарушает его исключительное право на соответствующий товарный знак.

Пример 1

Свернуть Показать

В начале декабря 2009 г. в Управление Роспотребнадзора по Калининградской области (далее — Управление) поступила жалоба гражданки Д., которая обнаружила на упаковках товаров марки «Wella» . Товары предлагались к продаже в магазине индивидуального предпринимателя (ИП). Из обращения также следовало, что потребителю не представили документацию, подтверждающую право на торговлю данной продукцией.

Управлением по данной жалобе была назначена проверка деятельности ИП. В магазине действительно обнаружилась продукция, маркированная знаком «Wella». Управление запросило у правообладателя данного товарного знака (компании «Велла Акциенгезелльшафт») информацию о правах ИП на введение товаров под товарным знаком «Wella» в гражданский оборот на территории РФ. Через несколько дней в Управление поступило заявление правообладателя о привлечении ИП к административной ответственности за незаконное использование чужого товарного знака. На этот товар ИП наложили арест.

Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ. Первая судебная инстанция заявленные Управлением требования удовлетворила, установив вину ИП и назначив административное наказание в виде штрафа в размере 10 тыс. руб. с конфискацией товара. Однако апелляционная инстанция отменила такое решение. Кассационная инстанция пришла к тем же выводам, что и суд второй инстанции: наличия состава административного правонарушения в действиях ИП не доказано.

Дело в том, что основным доказательством при составлении протокола об административном правонарушении стало экспертное заключение патентного поверенного РФ. В заключении указывалось, что исследуемый товар, не соответствующий оригинальной продукции, предлагаемой к продаже правообладателем или с его разрешения на территории РФ, обладает признаками контрафактности. Однако исследование товара не производилось! В распоряжении эксперта имелись фотоснимки, которые, по мнению судей, не позволяли установить качество материалов, использованных при изготовлении товара.

В деле не нашлось бесспорных свидетельств того, что товар не произведен компанией «Велла Акциенгезелльшафт» и что ее товарный знак незаконно нанесен на продукцию неизвестного происхождения. Указанные экспертом признаки контрафактности были расценены лишь как свидетельства того, что товар не предназначен для реализации в России.

На этом злоключения ИП не закончились. Посчитав свои права на исключительное использование товарного знака нарушенными, правообладатель также обратился в арбитражный суд. Истец требовал запретить ИП совершать действия по введению в гражданский оборот товаров, маркированных товарным знаком «Wella». В качестве компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак правообладатель просил взыскать с ИП 300 тыс. руб.

Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу о незаконности действий ИП по введению маркированной знаком «Wella» продукции в гражданский оборот на территории РФ без согласия правообладателя. Иск был удовлетворен, однако размер компенсации был снижен до 60 тыс. руб.

При вынесении такого решения были учтены доказательства, собранные по административному делу. В частности, о том, что на товаре не имелось знака «Ростест» и упаковка не содержала информации на русском языке. Уполномоченный импортер указал суду, что он не ввозит на территорию РФ продукцию, на которой отсутствуют перевод информации на русский язык и знак «Ростест».

В таких обстоятельствах судьи признали, что введение в гражданский оборот оригинальной продукции, не предназначенной для реализации на территории РФ без согласия правообладателя, нарушает его исключительное право на соответствующий товарный знак.

Причем пока продолжались все разбирательства, предпринимателем неоднократно указывалось, что вся продукция является оригинальной и не обладает признаками контрафактности; что продукция введена в гражданский оборот на территории РФ с разрешения правообладателя на основании лицензионного договора, зарегистрированного в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам; что продукция имеет сертификаты соответствия.

В частности, по утверждению ИП, спорные товары приобретались у другого предпринимателя, а тот приобретал продукцию у трех ООО, которые, в свою очередь, закупали товары у правомочного импортера, имеющего лицензионный договор с правообладателем. Однако документальных доказательств легитимного введения товара в гражданский оборот на территории РФ у ИП не было. Приведенная цепочка приобретения товара не подтверждалась материалами дела. Копию договора суд как доказательство не принял. Не посчитал аргументом в защиту ИП суд и указания на сертификаты соответствия как на доказательство наличия правоотношений между тремя ООО-посредниками и правомочным импортером. Этот довод признан ошибочным со ссылкой на Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании». Согласно ст. 2 указанного закона сертификат соответствия — это документ, удостоверяющий соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводам правил или условиям договоров. Такой сертификат свидетельствует только о качестве товара, о его соответствии требованиям государственного отраслевого стандарта (ГОСТа) и о стране происхождения товара, но не о законности использования товарного знака.

В 2003 г. для оперативного и эффективного пресечения ввоза товаров неуполномоченными лицами ФТС России создан Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности. С этого времени наши таможенные органы смогли эффективнее защищать интересы правообладателей. Последние вносили в реестр сведения о товарных знаках и о лицах, получивших разрешение их использовать (перемещать через границу, вводить в оборот). Сверяясь с данными реестра, таможенники смогли легко устанавливать импортеров-нарушителей, .

За «параллельный импорт» больше не штрафуют

Еще совсем недавно по заявлениям правообладателей, заинтересованных в ограничении/пресечении параллельного импорта в РФ, таможенники возбуждали дела об административных правонарушениях в отношении неуполномоченных импортеров по ст. 14.10 КоАП РФ. Ввезенные товары конфисковывались, нарушители платили штрафы. Суды, рассматривавшие такие дела, нередко признавали факты нарушений, указывая, что ввоз в РФ оригинальных товаров является самостоятельным способом использования товарного знака.

Однако практика по таким делам была противоречивой. Некоторые арбитражные суды отказывали в удовлетворении требований таможенных органов о конфискации товаров, ввезенных без разрешения правообладателя. Например, если импортеру удавалось доказать, что ввезенные товары являются подлинными, судьи могли указать на отсутствие необходимых для привлечения к ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ признаков контрафактности, а следовательно, объективной стороны правонарушения. Под контрафактными суды в таких случаях понимали товары, соответствующие определению, приведенному в п. 1 ст. 1515 ГК РФ, т.е. товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Единообразной судебной практики не существовало. Те представители судейского корпуса, которые отказывались признавать неуполномоченных импортеров нарушителями, ссылались, в числе прочего, на необходимость соблюдения баланса частных и публичных интересов, указывали, что товар не содержит признаков незаконного воспроизведения товарного знака, а также на.

Только 03.02.2009 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (далее — ВАС РФ), пересмотрев в надзорном порядке одно из таких дел, установил теперь уже общеобязательный подход к рассмотрению данных дел. Напомним суть этого нашумевшего дела.

В 2007 г. компания ввезла в РФ автомобиль марки «PORSCHE CAYENNE S» в состоянии, не пригодном для эксплуатации. Вскоре с заявлением о нарушении права на товарный знак в таможенный орган обратилось ООО «Порше Руссланд» (владелец исключительной лицензии на использование на территории РФ товарных знаков «PORSCHE» и «CAYENNE»). Требование таможни о привлечении импортера к ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ удовлетворили суды первой и апелляционной инстанций. На импортера наложили штраф в размере 30 тыс. руб. с конфискацией автомобиля.

31 октября 2008 г. коллегия судей ВАС РФ в определении № 10458/08 о передаче дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ указала: «Совокупность мер гражданско-правовой ответственности за нарушение права на товарный знак составляет самостоятельный и достаточный комплекс средств для обеспечения защиты интересов правообладателя, в связи с чем применение мер публичной ответственности за такое нарушение не может преследовать цели защиты исключительно интересов правообладателя и должно быть направлено прежде всего на пресечение противоправного поведения, посягающего на публичный порядок, в частности, недопущение оборота контрафактных товаров».

Президиум ВАС РФ, отменяя решения нижестоящих судов, был более лаконичен в обоснованиях. В постановлении лишь указано, что по ст. 14.10 КоАП РФ может налагаться штраф с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака (т.е. поддельный товар). При этом автомобиль не содержал признаков незаконного воспроизведения товарных знаков.

Обратите внимание, что Президиум ВАС РФ буквально истолковал только понятие незаконного использования товарного знака, приведенное в ст. 14.10 КоАП РФ: незаконное размещение чужого товарного знака на ввозимых товарах. Более широкое толкование такого незаконного использования, приведенное в ст. 1484 ГК РФ, ВАС РФ не принял и не учел. Такой избирательный подход до сих пор вызывает споры и нарекания у правоведов и бизнесменов.

Сторонники сохранения в России режима национального исчерпания прав теперь требуют поправок в КоАП РФ, указывая на недочеты законодателя, не позволяющие пресекать параллельный импорт еще на стадии таможенного оформления товаров и привлекать нарушителей режима к административной ответственности.

Сторонники замены национального принципа исчерпания прав на международный, в т.ч. такое влиятельное ведомство, как ФАС России, поприветствовав решение Президиума ВАС РФ, призывают не ограничиваться полумерами и указывают на необходимость либерализации законодательства с целью легализации параллельного импорта.

«Параллельно-серый» контрафакт

Гражданский кодекс определяет как контрафактный не только фальсифицированный товар. Статус контрафактного может приобрести любой товар, правомерно маркированный товарным знаком и выпущенный в гражданский оборот за пределами России, если этот товар ввезен на территорию РФ не самим правообладателем, не на основании договора с ним или без его специального согласия. Соответственно, действия по перемещению такого товара на территорию РФ являются противоправными, нарушающими исключительные права правообладателя. Даже торговые посредники, совершающие в дальнейшем гражданско-правовые сделки с таким товаром, являются нарушителями.

Эти выводы следуют на основании анализа норм ГК РФ и подтверждаются правоприменительной практикой.

Пример 2

Свернуть Показать

Легальная монополия

Анализ решений, принятых по рассмотренному выше делу «UVEX» и некоторых других судебных актов, показывает несущественность для исхода дела целей ввоза товара: для собственных нужд импортера (компании/предпринимателя) или же для дальнейшей перепродажи. Переход к такому импортеру права собственности на товар не влечет одновременно перехода или предоставления покупателю прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации, выраженные в этих вещах (товаре).

Легальная монополия правообладателей, благодаря закреплению в законодательстве национального принципа исчерпания прав, приводит к возникновению неравенства участников гражданских отношений. Законодатель, с одной стороны, установил экономически необоснованные и даже абсурдные ограничения правомочий собственников, а с другой — представил правообладателям неоправданно широкий спектр прав, в т.ч. по контролю российского товарного рынка.

Легальный монополист (правообладатель), получая право устанавливать объем импорта, ассортимент импортируемых товаров и влиять на процессы ценообразования в РФ, имеет полную свободу действий при установлении тех или иных дискриминационных условий в отношении разных стран и даже разных регионов одного государства. Под контролем иностранного правообладателя (физического лица или частной компании) рано или поздно могут оказаться все каналы, по которым товары, маркированные принадлежащим ему товарным знаком, поступают в страну, применяющую национальный принцип исчерпания прав. Соглашаясь или отказывая в праве на импорт, определяя его условия, а также условия введения товаров в оборот, правообладатели могут существенно повлиять на конкуренцию. Действующие в РФ законодательные ограничения влекут/могут повлечь ограничения конкуренции на товарных рынках, а последствия полного запрета параллельного импорта негативно скажутся на конкуренции и приведут к монополизации товарных рынков ограниченным кругом лиц, что может, помимо прочих отрицательных последствий, повлечь увеличение цен.

Сторонники сохранения существующего положения обвиняют «параллельных» импортеров в получении последними неких конкурентных преимуществ. Например, указывают, что при параллельном импорте тотально применяется недостоверное декларирование с целью занижения таможенной стоимости товаров и размера таможенных платежей, налогов, а в результате такие импортеры получают ценовое преимущество. Однако подобное обвинение в адрес альтернативных импортеров, по меньшей мере, некорректно. Как несправедливы и заявления что так называемые , посредники, - во всех случаях добропорядочные плательщики таможенных платежей, налогов и т.д.

Антимонопольное ведомство, которое, собственно, и следит за состоянием конкуренции в стране, не разделяет предубеждение о наличии конкурентных преимуществ у лиц, ввозящих и вводящих в гражданский оборот товары без специального разрешения зарубежных правообладателей. Наоборот, ФАС России расценивает нормы, предусматривающие, что товар может импортироваться и вводиться в гражданский оборот в России только при наличии согласия правообладателя, как ограничивающие конкуренцию, и считает, что действующий в нашей стране национальный принцип исчерпания приводит/может привести к ограничению конкуренции на соответствующих товарных рынках.

Обеспечение баланса интересов правообладателей, параллельных импортеров и потребителей — непростая задача. Многие зарубежные правообладатели тратят деньги и время не только на продвижение своих товаров на российском рынке и организацию сервисного обслуживания, но и предпринимают усилия по созданию и поддержанию определенной деловой репутации. Но даже в этом случае трудно назвать экономически обоснованным желание .

В любом случае все оплатит конечный потребитель: и выплаченные роялти правообладателю за право ввоза и выпуска в обращение товара в РФ, и увеличение в связи с этим таможенной стоимости товаров, а следовательно, пошлин, налогов импортера. С заключением соглашений с правообладателем у импортеров возникают новые проблемы. Например, соглашением с правообладателем установлено, что лицензионные платежи рассчитываются в процентном отношении от стоимости реализованного в России товара. В таких случаях не всегда при ввозе можно определить точную таможенную стоимость ввозимых товаров.

Свернуть Показать

Сноски

Свернуть Показать

Внимание!

Вконтакте

Одноклассники

Параллельный импорт стал предметом споров еще в 2011 году, когда ФАС предложила отменить национальный принцип исчерпания исключительного права на товарный знак, то есть позволить осуществлять параллельный импорт в РФ. В настоящий момент изменения в законодательство по параллельному импорту не внесены, а дискуссия продолжает разрастаться, вовлекая все новых участников, выступающих «за» или «против» этого.

Что такое параллельный импорт

Официальные дистрибьюторы (как частные предприниматели, так и юридические лица) – распространители продукции промышленных производителей в других странах. Их работа заключается в сбыте продукции, которая имеет маркировку товарным знаком правообладателя, на оговоренной территории. Дистрибьютор действует от своего лица или от имени правообладателя. В дополнении к этим функциям он может оказывать иностранному партнеру другие услуги, если это прописано договором.

Параллельный импорт – ввоз на территорию страны оригинальных товаров, имеющих маркировку товарным знаком с разрешения правообладателя, лицами, не имеющими документированного согласия от правообладателя на их ввоз, который происходит через задействование параллельных, альтернативных каналов, а не через работу с аккредитованным дистрибьютором. Чаще всего правообладатель даже не в курсе существования этих параллельных каналов.

Во всем мире установлено два главных правила ограничения (исчерпания) исключительных прав правообладателей: международный и национальный.

Международный принцип исчерпания прав (Китай и пр.) строится на том, что правообладатель, реализовав продукцию в любой стране, больше не может указывать новым собственникам, что делать с этой продукцией дальше. Поэтому новый владелец может перевозить товар через границу, внедрять его в гражданский оборот других стран и совершать любые уместные в его понимании манипуляции.

В России с 2002 года действует национальный (территориальный) принцип, когда исключительные права на товарный знак могут быть признаны исчерпанными лишь тогда, когда товар введен в оборот внутри этого государства. И в случае, когда в стране функционирует подход исчерпания права по национальному принципу, импорт сюда товаров, которые уже не раз перепродавались за рубежом, позволителен при наличии разрешения от владельца товарного знака.

С момента утверждения этого принципа деятельность некоторых отечественных компаний и предпринимателей оказалась вне закона. Дистрибьюторов обязали согласовывать с правообладателями импорт, хранение и введение в оборот продукции в формате соглашений (об уступке права либо о выдаче лицензии).

Региональный подход к исчерпанию прав определяет, что введение продукции в оборот в одном регионе (допустим, это любая страна Евросоюза) ведет к исчерпанию прав в отношении дальнейшей продажи этого товара в любую из союзных стран. Плюс для оригинальной продукции, ввозимой в ЕС, таможенные меры, которые применяются для защиты товарных знаков, не принимаются.

Контрафактом сегодня называют не только подделку. Это может быть оригинальная продукция, которая ввозится на территорию страны недостоверно задекларированной. Параллельный импорт получил дополнительные названия: «контрафакт» / «серый импорт». Это акцентирует внимание потребителей на том, что продукция была провезена незаконным путем.

Законодательство РФ следит за соблюдением интересов зарубежных правообладателей. Сегодня иностранные фирмы имеют право санкционировать импорт в нашу страну лишь устарелых, давно лежащих на складе образцов продукции или продукции с ограниченной комплектацией. То есть в РФ возможен ввоз продукции с более низкими потребительскими свойствами (сравнительно с подобными моделями, ввозимыми в остальные страны) и при назначении более высокой стоимости продажи (если сравнивать с обычной ценой).

Гражданский кодекс Российской Федерации дает право арбитражным судам считать, что введение в оборот оригинальных товаров, не предназначенных для продажи в России без согласия правообладателя (параллельный импорт), нарушает его исключительное право на соответствующий товарный знак.

Чтобы вовремя и продуктивно останавливать параллельный импорт, Федеральная таможенная служба РФ учредила Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, чтобы оберегать интересы правообладателей. Схема работы реестра такова: правообладатель вносит в него данные о товарных знаках и о получивших разрешение на их использование (сюда включается разрешение на перемещение через границу, введение в оборот). Опираясь на имеющуюся в реестре информацию, работники таможни имеют возможность обнаруживать нарушителей, осуществляющих параллельный импорт, приостанавливать выпуск продукции, останавливать ввоз контрафакта и сообщать правообладателям о нарушении их прав.

Нужна ли легализация параллельного импорта

Правительство придерживается мнения, что параллельный импорт может быть легализован. Это позволит уменьшить рост кризиса в стране путем снижения цен на зарубежные товары. Появится возможность осуществлять их закупку в странах по более низкой стоимости, после чего ввозить товар в РФ, не имея согласия правообладателя или производителя.

Преимущества введения параллельного импорта в РФ:

Если параллельный импорт будет легализован, это приведет к уменьшению случаев ущемления прав отечественных потребителей со стороны правообладателей (касается цен, качества и ассортимента продукции).

Легализация параллельного импорта предотвратит потенциальные лимитации поставок продукции по решению государственных органов или правообладателей.

При легализации параллельного импорта появится возможность прекратить действия ограничения на работу малого и среднего бизнеса (что будет способствовать образованию новых рабочих мест).

По итогам легализации параллельного импорта будет снижена стоимость продукции известных марок, потому что появится конкуренция между официальными представителями правообладателя и независимыми импортёрами.

Параллельный импорт позволит осуществлять покупку иностранных товаров в более сжатые сроки.

Создание и рост конкурентных условий на рынке позволит расширить ассортимент товаров известных брендов (и, соответственно, станет причиной снижения цен) для покупателя.

Недостатки легализации параллельного импорта:

Иностранные предприятия будут меньше инвестировать в отечественную экономику (в первую очередь в производство «иностранных» товаров в РФ), поскольку маркетинговые и сервисные расходы вырастут, а значит, исчезнут рабочие места.

Таможенный контроль будет ослаблен, соответственно, увеличится теневой сектор экономики, вырастет процент контрафактного товара, параллельных каналов импорта, а налоговых вливаний в бюджет станет меньше.

Параллельные схемы спровоцируют риск, что усилит недобросовестную конкуренцию.

Фактически параллельный импорт приведет к отсутствию ответственности за низкокачественный товар, поскольку осуществлять импорт сможет даже компания-однодневка.

Параллельный импорт снизит качество послепродажного сопровождения и обслуживания продукции.

Сама экономика РФ будет больше зависеть не от развития отечественной промышленности, а от импорта.

Еще одним минусом можно назвать следующее: если легализовать параллельный импорт, снизится мотивация для внутреннего производства, а политика импортозамещения будет менее актуальна.

Параллельный импорт лекарственных средств: за и против

Параллельный импорт лекарственных средств имеет плюсы и значительные недостатки. Должностные лица полагают, что, во-первых, будут осуществляться регулярные поставки нужных фармацевтических товаров, во-вторых, это позволит уменьшить стоимость лекарств благодаря свободе их перемещения и росту конкуренции.

РФ зависит от импорта в огромных масштабах: более 70% лекарств на рынке зарубежные, а основные поставщики – Германия (21,4% в импорте) и Франция (9,9%). Если опираться на обобщенные данные, из всего количества импортируемых в Россию лекарств 78,6% поставляет Евросоюз. Поэтому довольно легко нарисовать картинку того, как будет развиваться ситуация, если параллельный импорт в фармацевтической сфере будет легализован или если зарубежные компании начнут давить на поставщиков и их фирмы. Тем не менее желание сделать параллельный импорт официальным объяснимо в ситуации кризиса или в момент резкого роста цен, вызванного девальвацией рубля.

При этом минусов легализации параллельного импорта больше и они более значимы:

1. Возникает опасность увеличения количества продукции с низким качеством или контрафактов. На текущий момент, по данным экспертов, порядка 12% лекарственных средств в России – это подделки. Данные, например, по антибиотикам и болеутоляющим свидетельствуют, что фальшивок около 40%. Росздравнадзор утверждает, что в прошлом году на территории РФ было конфисковано около 2 млн. поддельных упаковок и содержащихся в них лекарств, качество которых не соответствовало требованиям. Та модель параллельного импорта, которую предлагают чиновники, ослабит таможенный контроль и приведет к росту доли контрафактной продукции. Качество лекарствможет снизиться, так как довольно затруднительно контролировать деятельность всех существующих компаний, занимающихся импортом, которые при этом не являются официальными представителями производителя. Тогда как до легализации официальные дистрибьюторы боялись потерять репутацию и контролировали качество и условия хранения фармацевтических средств.

2. Не факт, что будут снижаться цены на лекарственные препараты , поскольку их устанавливают сети аптек, а они, в свою очередь, будут ориентироваться на увеличившиеся после резкого падения рубля цены. Неоднократно прокурорские проверки обнаруживали случаи завышения стоимости в розничных сетях. Министр здравоохранения называет такие данные: в 2-2,5 раза увеличилась цена на лекарства из дешевого сегмента в некоторых областях. Докризисный соцопрос показывает, что двое из трех граждан России приобретают лекарственные средства очень часто, а один из 10 все время в них нуждается. Примерно 1/3 жителей страны недовольна ситуацией, сложившейся вокруг медицины и фармацевтических препаратов, так как людей не устраивают повышенные цены. Так 46% россиян хоть раз сталкивалось с проблемой невозможности приобретения нужного лекарства по причине его высокой цены.

Можно также говорить, что снижение цен на лекарства – это не цель легализации параллельного импорта, поскольку на данном этапе это невозможно. В действительности Правительство хочет назначить только максимально возможную цену на избранные жизненно важные лекарства. С 1 января 2017 года вступил в силу Федеральный закон «О внесении изменений в статью 61 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств». В законе говорится, что Правительство имеет право координировать и индексировать предельные отпускные цены на отдельные важнейшие группы лекарств, опираясь на социальные и экономические нюансы. Однако данные Минздрава РФ подчеркивают, что стоимость этих товаров, например, в 2015 году выросла в целом на 16,9%, при этом препараты нижней ценовой категории выросли в стоимости на 28%, а высшей – на 12,6% (по усредненным данным).

3. Если параллельный импорт лекарств будет легализован, соответственно, снизится процент продаж отечественных аналогов, поскольку появится более широкий выбор производителей.

4. Производства, находящиеся на территории РФ (включая и организованные иностранными организациями), окажутся в зоне риска . Порядка 40% представителей фирм, которые инвестировали в производство фармацевтических препаратов на территории РФ, сообщили, что всерьез задумаются о переводе своих компаний в другие государства. Это, в свою очередь, чревато уменьшением количества рабочих мест и, соответственно, ростом безработицы.

Решение о легализации параллельного импорта идет вразрез с планом по импортозамещению. Должностные лица высказывают варианты решения проблем в сфере лекарственных препаратов лишь на какой-то период, что в перспективе их только усилит в то время, когда нужно решать вопрос поддержки отечественных производителей, уменьшать зависимость экономической ситуации от импорта и пр. Проблемы в сфере лекарств становятся все глобальнее, что не может не сказаться на здоровье граждан.

Какая сейчас предусмотрена ответственность за параллельный импорт: судебная практика

Для более полного понимания сути параллельного импорта рассмотрим его на примерах из судебной практики. Если человек замечен в проведении параллельного импорта, на него распространяются нормы гражданско-правовой и административной ответственности.

1. Известна история 2009 года. Фирма под названием «Генезис» ввозила на территорию РФ непригодный для эксплуатации автомобиль марки «PORSCHE CAYENNES». Неоднократно средства массовой информации сообщали, что ФАС РФ позволила параллельный импорт и что судебная практика будет развиваться в новом направлении, но это не отражало главного.

В 2007 году «Генезис» перевезла через таможню «PORSCHE CAYENNES ». Компания-владелец исключительных прав на использование в РФ товарных знаков «PORSCHE» и «CAYENNE» «Порше Руссланд» отправила в таможню заявление о нарушении ее права на товарный знак. Таможня отправила дело в арбитражный суд. Его решением «Генезис» была привлечена к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса об административных нарушениях РФ (производство в целях сбыта или реализация продукции, содержащей незаконное воспроизведение, в частности, чужого товарного знака, влечет наложение административного штрафа). Арбитражный апелляционный суд РФ согласился с вынесенным решением. Но, привлекая «Генезис» к административной ответственности, ни один из судов не учел, что автомобиль марки «PORSCHE CAYENNES» был выпущен правообладателем одноименных брендов, поэтому он не содержит признаков их незаконного воспроизведения. То есть указанный автомобиль не контрафакт, и по этой статье «Генезис» нельзя привлечь к административной ответственности.

2. Победитель аукциона Минздрава Краснодарского края на поставку коронарных стентов заключил контракт на 16 млн. рублей (при начальной цене 31 млн. рублей) и закупил стенты производителя «Abbott» (США) у немецкого поставщика.

По решению суда контракт расторгли из-за претензий «Abbott» о нарушении исключительных прав.

После проведения нового аукциона Минздрав заключил контракты с официальным дилером «Abbott» в РФ на всю сумму выделяемых государством средств на этот заказ – 31 млн. рублей.

3. В начале ноября 2011 года Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленобласти рассмотрел иск организации «LonginesWatchCo, FrancillonLtd» к ООО «БЭСТВОТЧ.РУ» с такими требованиями (дело № А56-31546/2011):

Остановить всю деятельность «БЭСТВОТЧ.РУ» по введению в гражданский оборот в России продукции с торговым знаком «LONGINES» , если у них нет согласия правообладателя «LonginesWatchCo, FrancillonLtd».

Предписать ООО «БЭСТВОТЧ.РУ» выплату денежной компенсации за неправомерное использование товарного знака «LONGINES» в размере 5 млн. рублей.

Арбитражный суд установил, что «БЭСТВОТЧ.РУ» продавала через сайт в Интернете (bestwatch.ru) продукцию под знаком «LONGINES», не согласовав это с правообладателями – «LonginesWatchCo, FrancillonLtd». Это было подтверждено нотариальным протоколом осмотра сайта, приравненным к возможным доказательствам, которые могут допускаться для разбирательства (ст. 68 АПК РФ).

Еще в материалах дела имелось документальное свидетельство уполномоченного поставщика бренда «LONGINES», что часы, продававшиеся через интернет-магазин «bestwatch.ru», не ввозились ими на территорию РФ.

По факту Арбитражный суд в первой инстанции удовлетворил претензии «LonginesWatchCo, FrancillonLtd», лишь уменьшив денежную компенсацию до 3 млн. рублей.

Вердикт суда был обжалован «БЭСТВОТЧ.РУ» в апелляционной инстанции, и Тринадцатый Арбитражный суд определил, что суд первой инстанции необоснованно удовлетворил поданный на основании ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации иск, так как не было доказательств наличия характеристик контрафактной продукции.

Затем в июле 2012 года Кассационная инстанция аннулировала решение и акцентировала аргументированность и справедливость вердикта первой инстанции.

Представители «БЭСТВОТЧ.РУ» обратились в Высший арбитражный суд РФ, где после проведения дополнительной проверки обстоятельств дела и решений нижестоящих судов постановили, что не имеется достаточного количества причин для передачи дела на пересмотр в Президиум ВАС РФ, и «БЭСТВОТЧ.РУ» было отказано в жалобе.

Это наиболее яркий пример для большей части интернет-магазинов, потому что около 80% занимаются параллельным импортом, не имея согласия правообладателя.

4. В 2013 году в США произошло судебное разбирательство, касавшееся тайского студента, заподозренного в незаконном распространении продукции на территории США. Молодой человек покупал учебники за $30, а затем торговал ими в Интернете. Нюанс в том, что в офлайне эти же пособия стоили $200. Студент выручил $37 000, занимаясь этими продажами. В завершении следствия его оправдали.

5. В конце 2014 год фирма, которая входит в группу британо-нидерландской «RoyalDutchShell», требовала вынесение запрета для ООО «РавенолРуссланд» на использование продукции с их товарным знаком (автомобильные масла марки «Shell» , «ShellOmala», «ShellHelix», «Spirax», «Tellus», «Gadus», «Rimula», «ShellFormula», «Rotella» и прочие). Еще «ShellBrandsInternational» потребовала компенсацию в сумме 10,8 млн. рублей за введение в оборот на территории РФ без согласия правообладателя продукции с их товарным знаком.

Суд Ростова подтвердил нарушения со стороны параллельного импортера и частично удовлетворил исковые требования, однако ООО «РавенолРуссланд» пожали жалобу в Суд по интеллектуальным правам (СИП).

Суд по интеллектуальным правам (СИП) согласился с решением ростовского суда, запретившим по иску фирмы «ShellBrandsInternational» параллельный импортер ООО «РавенолРуссланд» – ввоз и продажу автомобильных масел «Shell» без согласия правообладателя. Также СИП обязал ООО выплатить компенсацию в размере 4,1 млн. рублей за нарушение прав правообладателя на товарные знаки.

Выплаченная компенсация – одна из самых крупных выплат в российской судебной практике для этой категории разногласий.

Параллельный импорт в мировой практике

ЕС заметил резко возросшие объемы контрафактных товаров. Рост оборота контрафакта фармацевтических препаратов объясняется открытием рынка, когда бывает проблематично остановить ввоз и распространение препаратов-подделок из ЕС в другие страны. Международные эксперты подчеркивают, что объем контрафактных товаров начинает варьироваться тогда, когда меняются приоритеты с легализации на запрет на параллельный импорт и наоборот.

Компании, занимающиеся параллельным импортом в ЕС, называют свою деятельность положительной, потому что в ходе переупаковки препаратов легче и быстрее обнаруживать контрафактные товары, если сравнивать с официальными цепочками дистрибьюторов.

Некоторые страны вводят ограниченное количество мест таможенного контроля зарубежных препаратов. Это делается с той целью, чтобы подобные товары провозились лишь через специальные таможенные посты. Такой ход позволяет уменьшить опасность ввоза контрафакта. Специализированные таможенные посты часто возглавляются специалистами соответствующих государственных органов надзора. Кроме этого, там дежурят представители правообладателей для проверки ввозимых препаратов.

С 1993 года в США функционирует LEVER-правило, в котором говорится, что параллельный импорт запрещен при наличии физических и материальных расхождений между товарами, изготовленными для США, и «серым» импортом. Нужно отметить, что раньше параллельный импорт в стране действовал вместе с официальным, а также функционировал международный принцип исчерпания. Дело Lever Bros. Co. v. United States показало, что разница в товаре (физическая и материальная) дезориентирует покупателя. Например, компания «LeverBrothersCompany» из США и ее дочерняя фирма «Lever Brothers Limited» в Великобритании производили парфюмерное мыло под маркой «ТМ Shield» и жидкость для мытья посуды под названием «ТМ Sunlight». Торговые марки имели регистрацию в США и Великобритании. Когда вступил запрет на параллельный импорт, «Lever Brothers Company» указывала на разницу в товаре с опорой на разные предпочтения покупателей и на то, что версия «Shield» из США имеет сертификат FDA, а в составе этого товара есть компонент, усиливающий свойства мыла. «Sunlight» из Великобритании, по сравнению с американским аналогом, создавал меньше пены и предназначался для воды с повышенной жесткостью. «Lever Brothers Company» доказывала свои данные большим числом жалоб американских покупателей, купивших товар из Великобритании, который не соответствовал их требованиям.

Сегодня это правило широко работает в США. В действительности всегда можно обнаружить «материальную и физическую» (material and physical) разницу товаров. Параллельный импорт товаров с маркировкой «ТМ COLGATE» был запрещен, когда обнаружились приведенные ниже факты :

Различия в маркировке.

Разница в требованиях FDA к описанию DRUG FACTS.

«Серые» товары имели сертификаты стоматологической ассоциации не из США.

«Серые» товары имели маркировку не на английском языке.

Если говорить о запрете параллельного импорта в пищевой промышленности, можно привести пример – дело о товарах «RED BULL», где запрет на продукцию опирался на:

Разные языки маркировки, отличия в текстах на банках.

Различия в информации на банках.

Отсутствие на товарах сведений о контроле качества в США.

Дело Societe Des Produits Nestle, S.A. v. Casa Helvetia – наглядный тому пример. «Nestle» зарегистрировала ТМ «PERUGINA» для шоколада, производимого в Италии для большей части стран. «Casa Helvetia» был его дистрибьютором в Пуэрто-Рико до того момента, пока «Nestle» не передала все права своему дочернему предприятию «Nestle Puerto Rico, Inc.» (Nestle P.R.).

«Nestle» позволила изготавливать и сбывать шоколадную продукцию под знаком ТМ «PERUGINA» в Венесуэле компании «Distribuidora Nacional de Alimentos La Universal S.A», при этом венесуэльский шоколад отличался от итальянского упаковкой, входящими туда компонентами и стоимостью. «Casa Helvetia», не получив согласия «Nestle», начала ввоз и импорт венесуэльского шоколада в Пуэрто-Рико.

Апелляционный суд по делу постановил: отличия шоколада владельца ТМ и шоколада, обвиняемого в «сером» импорте, ведет к презумпции заблуждения потребителя. Если импортер хочет ввозить продукцию в США и противостоять «серому» импорту, нужно сделать отличия в упаковке или составе. Иначе необходимо указать на другие отличия в продукции для разных рынков.

Когда планируется работа с таможенным реестром США и предполагается запретить параллельный импорт, нужны две формы заявлений. Основное, где собраны данные о внесении объекта интеллектуальной собственности в таможенный реестр, и дополнительное – о применении LEVER-правила с перечнем потенциальных различий между оригинальными для рынка США и производимыми для прочих рынков товарами.

В 50-60-е годы запрет на параллельный импорт действовал в Японии , а сейчас он там легален (действует принцип международного исчерпания прав), и претензии правообладателей и уполномоченных импортеров по запрету параллельного импорта воспринимаются как нарушение антимонополии. Руководство по дистрибьюторским системам и моделям ведения бизнеса подчеркивает, что параллельный импорт помогает ценовой конкуренции. Значит, завышение цен можно расценить как затруднение параллельного импорта и нарушение антимонопольных законов. Таким образом, ограничения дистрибьюторов по торговле «серым» товаром, деятельность официальных импортеров по безосновательному отказу от ремонта или сбыта «серой» продукции – нарушение законодательства.

Когда будет легализован параллельный импорт в России

Параллельный импорт в 2017 году не предполагает изменений на территории РФ. ФАС России доработала законопроект о легализации параллельного импорта, и его утверждение планируется с 1.01.2020 г. Проект Федерального закона «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса РФ» направлен на процедуру оценки регулирующего воздействия (ОРВ) в Минэкономразвития России.

По мнению ФАС России, запрет параллельного импорта, оговоренный ст. 1487 ГК РФ, ведет к уменьшению конкуренции среди производителей продукции, которая защищена товарным знаком, повышению цен на данные товары, росту периодов ожидания покупателями запчастей к этой продукции, если речь идет о сложных технических изделиях и пр.

Чиновники предлагают исключить в законопроекте из ст. 1487 ГК РФ указание на возможность импорта продукции, которая находится под защитой товарным знаком, в случае, если правообладатель разрешает их импорт в Российскую Федерацию. Следовательно, после вступления поправок в силу импорт этой продукции на территорию РФ будет возможен безотносительно места ее введения в оборот.

Правообладатель получит право на запрет или ограничение импорта в РФ продукции, введенной в оборот за пределами РФ, только в том случае, если в России им будет локализовано производство взаимозаменяемых аналогов.

Правительство Российской Федерации сможет установить, для каких избранных видов и групп товаров параллельный импорт будет разрешен еще до вступления законопроекта в силу.

Эксперты боятся ситуации, что параллельный импорт не позволит производителю (официальному уполномоченному представителю) контролировать и нести ответственность за товары, которые покупаются отечественными медицинскими организациями у параллельных импортеров. Будет довольно проблематично гарантировать их соответствие определенным характеристикам медицинских изделий, которые зарегистрированы в Российской Федерации в соответствии с требованиями отечественного законодательства.

Представители российских фармацевтических компаний отправили премьер-министру России письмо, в котором они выражают просьбу не легализовать параллельный импорт лекарственных препаратов. Подписавшиеся под письмом руководители фармацевтических компаний подчеркивают, что не существует экономических расчетов, где бы обосновывалось положительное воздействие от легализации параллельного импорта. А опасность попадания на рынок низкокачественных препаратов и снижение инвестиционной привлекательности фармацевтической сферы довольно велики.

Тем не менее, если пилотная схема, в которой говорится про параллельный импорт запчастей и лекарственных средств, будет реализована успешно, за этим последует разрешение на параллельный импорт таких групп товаров, как спорттовары, парфюмерия, косметика, бытовая электроника. Их тоже будет позволено ввозить на территорию РФ по параллельной схеме. К 2020 году параллельный импорт и международный принцип исчерпания прав на продукцию должны быть введены для всех видов товаров, так сообщает Евразийская экономическая комиссия.

Внимание!

Компания «VVS» НЕ ЗАНИМАЕТСЯ ТАМОЖЕННЫМ ОФОРМЛЕНИЕМ ТОВАРОВ И НЕ КОНСУЛЬТИРУЕТ ПО ДАННЫМ ВОПРОСАМ.

Данная статьи носит исключительно информационный характер!

Мы предоставляем маркетинговые услуги по анализу импортных и экспортных потоков товаров, исследованию товарных рынков и т.д.

С полным перечнем наших услуг Вы можете ознакомиться .

Вконтакте

Одноклассники

© ООО«ВладВнешСервис» 2009-2019. Все права защищены.

На практике параллельный импорт известен как импорт маркированных товаров без согласия на это правообладателя товарного знака. Понятие параллельного импорта связано с принципом исчерпания исключительных прав, действующим на территории соответствующей страны. Всё, что стоит знать об этом рассказывают специалисты международной юридической фирмы Dentons Kazakhstan.

Ввозить можно только с согласия

По словам партнёра компании Dentons Kazakhstan Виктории Симоновой , в Казахстане до 2012 действовал (но не был прямо предусмотрен законом) международный принцип исчерпания прав. В соответствии с ним правообладатель товарного знака терял контроль над маркированным товаром при его первом введении в оборот на рынке любой страны мира. Таким образом, предприниматели могли ввозить маркированные товары в Казахстан без согласия правообладателя. С 2012 года в Казахстане стал действовать национальный принцип исчерпания исключительных прав. Согласно ему маркированный товар мог быть завезен в республику самим правообладателем или с его согласия.

С 2015 национальный принцип исчерпания прав был заменен региональным. Изменение было введено в связи с заключением договора о Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС) и гармонизацией национального законодательства с положениями этого договора.

В соответствии с текущим региональным принципом исчерпания исключительных прав, маркированный товар может обращаться в ЕАЭС, если он был введен в оборот на территории любого государства-члена ЕАЭС самим правообладателем или с его согласия.

Согласно текущему законодательству Казахстана, использование результатов интеллектуальной творческой деятельности и средств индивидуализации (товарных знаков), может осуществляться только с согласия правообладателя. При этом использованием товарного знака считается любое введение в оборот: изготовление, применение, ввоз, хранение, предложение к продаже, продажа товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, использование в вывесках, рекламе, печатной продукции или иной деловой документации. В этой связи, ввоз маркированного товара считается одной из форм использования объектов интеллектуальной собственности.

Закон о товарных знаках содержит схожее с Гражданским кодексом регулирование в отношении данного вопроса. В частности, он гласит, что никто не может использовать охраняемый в Казахстане товарный знак без согласия правообладателя. В ином случае использование признается нарушением исключительного права правообладателя. Аналогично положениям Гражданского кодекса, ввоз маркированного товара также считается одной из форм использования товарного знака.

Таким образом, до 2012 параллельный импорт был разрешен на территории Казахстана без согласия правообладателя. На настоящий момент параллельный импорт возможен только с согласия правообладателя. Импорт без согласия правообладателя считается нарушением исключительных прав правообладателя и преследуется по закону.

Судебная практика

Советник Dentons Kazakhstan Данияр Тойгонбаев отмечает, что судебная практика до октября 2015 не признавала нарушением ввоз оригинального маркированного товара в Казахстан без согласия правообладателя. Суды исходили из того, что предприниматель, осуществивший ввоз, приобрел оригинальный товар у правообладателя на законных основаниях (дополнительного согласия правообладателя на ввоз в связи с этим не нужно).

С осени 2015 стала меняться. В последнее время суды признают ввоз маркированного товара в качестве самостоятельной формы использования объекта интеллектуальной собственности. Соответственно, ввоз без разрешения правообладателя, является нарушением его прав. И он имеет право на защиту нарушенных прав.

- В начале 2017 года наша фирма представляла интересы правообладателя товарного знака в Верховном суде по вопросу параллельного импорта. Правообладатель обратился с иском в СМЭС Западно-Казахстанской области о запрете ввоза на территорию Казахстана маркированных товаров, осуществленного без его согласия. Иск был заявлен в отношении компании, которая приобрела товар у продавца, купившего данный товар непосредственно у правообладателя за пределами ЕАЭС. Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении исковых требований правообладателю. В этой связи, компания-правообладатель обратилась к нам за помощью в представлении ее интересов в суде кассационной инстанции (Верховном суде), - рассказывает Тойгонбаев .

- Представляя интересы компании в Верховном суде, нами были приведены доводы о нарушении исключительных прав правообладателя на товарный знак. В частности, наши доводы были основаны на положениях пункта 2 статьи 1025 Гражданского кодекса и пункта 9 статьи 1 Закона о товарных знаках, которые предусматривают, что ввоз маркированных товаров является самостоятельным случаем использования товарного знака и положениях пункта 2 статьи 964 Гражданского кодекса и пунктом 1 статьи 34 Закона о товарных знаках, в соответствии с которыми, ввоз маркированного товара без согласия правообладателя является нарушением исключительного права правообладателя на товарный знак, - добавил он.

В результате чего, Верховный суд отменил акты, вынесенные судами первой и апелляционной инстанций, и удовлетворил иск компании-правообладателя о нарушении исключительных прав. Тем самым были защищены интересы правообладателя.

Планы по регулированию в ЕАЭС

Салтанат Мукаш, помощник юриста, Dentons Kazakhstan.

В свою очередь помощник юриста Dentons Kazakhstan Салтанат Мукаш поясняет, что осенью 2016 был принят проект протокола о внесении изменений в договор о Евразийском экономическом союзе. В соответствии с этим проектом, для отдельных видов товаров предполагается установление изъятий из регионального принципа исчерпания исключительных прав на товарный знак. Ввоз маркированных товаров, включенных в соответствующий перечень изъятий, на территорию ЕАЭС может производиться без согласия правообладателя. В частности, в этот перечень планируется включить товары, которые отсутствуют на внутреннем рынке ЕАЭС и/или доступны в недостаточном количестве, а также предоставить право членам союза дополнять перечень исходя из интересов государств-членов. На сегодня в указанный перечень изъятий планируется включить лекарства, медицинские изделия и автозапчасти.

Таким образом, возможно, что в отношении некоторых категорий товаров параллельный импорт в дальнейшем будет разрешен.

Вывод

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством, ввоз маркированных товаров на территорию стран ЕАЭС допускается только самим правообладателем или субъектами, получившими согласие правообладателя ввоз. Ограничение направлено на защиту интересов правообладателей. Предпринимателям-импортерам маркированных товаров следует помнить об этом ограничении, чтобы не попасть под запрет на дальнейшую реализацию товаров и, соответственно, убытков в его результате.

Следует также помнить о возможных изменениях в дальнейшем регулировании данного вопроса. В соответствии с вышеописанным проектом изменений в Договор о ЕАЭС, в дальнейшем предполагается, что некоторые виды маркированных товаров можно будет ввозить на территорию Казахстана без согласия правообладателей.

Конституционный суд поставил точку в вопросе о параллельном импорте в Россию, разрешив его. То есть теперь можно легально купить товар напрямую у производителя либо через дистрибутора. В каком случае продукция будет дешевле для потребителя? И чем это обернется для ритейла в целом? Выясняла Аэлита Курмукова.

Запрет на параллельный импорт, который действовал в России, затрагивает многие сферы, - от продажи лекарств, бытовой техники, автозапчастей до сервисного обслуживания. Чтобы ввезти эти товары в страну, нужно было разрешение производителя, говорит советник юридической фирмы Dentons Сергей Федоров: «Федеральная антимонопольная служба заявляла, что запрет на параллельный импорт необходимо отменить и ограничить это право правообладателя решать, кто будет ввозить товар на соответствующую территорию. Сотрудники ведомства считают, что это будет полезным для рынка, а, в конечном счете, - для потребителя, потому что у правообладателей будет меньше рычагов для завышения цены. Кроме того, такая мера приведет к общему увеличению конкуренции на рынке».

Вопрос параллельного импорта дошел до Конституционного суда. Поводом для рассмотрения дела стала история вокруг ООО «ПАГ», которое заключило госконтракт на поставку бумаги марки Sony для аппаратов УЗИ. Компания закупила легальную продукцию, но в Польше и через немецкого посредника. Но до заказчика - одной из больниц - партия так и не дошла, так как ее арестовали на таможне как контрафакт по требованию Sony. Товар конфисковали, а российскую компанию оштрафовали на 100 тыс. руб. В одном из интервью представитель компании «ПАГ» заявил, что аналогичный товар от производителя стоит в России в пять раз дороже, чем у посредников.

Понятно, что производители хотят сохранить монополию. Против легализации параллельного импорта, в частности, выступали автоконцерны, производители автозапчастей. Но в итоге всегда переплачивали потребители, говорит вице-президент Автомобильной сервисной ассоциации Александр Казаченко: «Например, Porsche и BMW очень сильно ограничили ввоз деталей в Россию. Но все пытаются работать, грубо говоря, "в серую" и ввозят комплектующие полулегально, оформляя их доставку на частных лиц либо отправляя контейнер путешествовать, например, через ОАЭ, и потом все равно это завозится в Россию. Контрафакта у нас на рынке сейчас хватает и без этого. На самом деле, после легализации параллельного импорта пройдет определенное "осветление" рынка, потому что цена гарантированно упадет на 30-40%, и мы будем тратить меньше денег на запасные части».

Между тем, объем рынка автомобильных компонентов и запчастей в России оценивается почти в $19 млрд. И понятно, что автодилеры не хотят терять этот рынок. Но именно они контролируют качество, а легализация параллельного импорта приведет к росту контрафакта, резюмирует президент Ассоциации компаний интернет-торговли Алексей Федоров: «Открытие параллельного импорта означает смерть всего российского ритейла и серьезный удар по рынку. Сейчас есть хоть какой-то запрет на кросс-бордерную торговлю. Как только параллельный импорт будет разрешен, тут же огромное количество посылок с известными брендами мимо официальных каналов хлынет из Китая в Россию. В итоге российский бюджет потеряет на налогообложении многомиллиардные суммы».

Если сейчас производители отвечают за качество своих товаров, то в случае легализации параллельного импорта, как подчеркивают в АКИТ, отвечать будет некому.

Ежегодный объем контрафактной торговли в России оценивается в четыре миллиарда долларов. Чаще всего подделывают лекарства, алкоголь, табачную продукцию, одежду, минеральную воду и автозапчасти.

Начнем с главного – параллельный импорт товаров в России запрещен. Однако возможность его легализации активно обсуждается на всех уровнях. Вопросы, которые должны сопровождать разрешение параллельного импорта, – не из простых, поэтому законодатели колеблются, взвешивая все за и против. Как параллельный импорт повлияет на состояние отечественного бизнеса? Готово ли государство создать работающие механизмы реализации этой идеи и гарантировать справедливые условия? Но рынки ширятся, товары продолжают перемещаться по всему миру, а потребительские цены растут с космической скоростью. Будет ли найден баланс интересов? Предлагаем оценить сложившуюся ситуацию.

Что такое параллельный импорт

Отечественное законодательство прямо не предусматривает определение этому термину. Однако базовые ориентиры для понимания проблемы параллельного импорта товаров можно отыскать в нормах права интеллектуальной собственности (ГК РФ, часть 4). Объектов интеллектуальной собственности много, все они так или иначе используются в бизнесе. Но говоря о товаре, в первую очередь, мы подразумеваем его индивидуализацию посредством товарного знака.

Производитель маркирует свой товар товарным знаком и продает его на своем рынке, а потом, развиваясь, и на других рынках тоже. Зная о хорошем качестве товара и не высокой цене в стране его производителя, другой предприниматель покупает оригинальный товар (у производителя или другого продавца) и везет в свою страну, чтобы продать местному потребителю. Однако на границе покупателя неожиданно обвиняют в ввозе контрафакта. И вот таможня задерживает товар и составляет протокол об административном правонарушении. Ситуация выглядит странно, ведь товар оригинальный, он был произведен законно, маркирован самим производителем и куплен в легальной сделке. Тем не менее, в России это происходит регулярно, потому что ввезенный товар является запрещенным параллельным импортом.

Почему легально приобретенный товар приобрел статус контрафакта? Потому что он был ввезен в РФ без разрешения правообладателя товарного знака. Иначе говоря, импортер решил продавать товар в своей стране параллельно продажам самого производителя или его официального представителя в этой же стране. Это и есть ответ на вопрос, что такое параллельный импорт. Таким образом, вопросы параллельного импорта находятся в плоскости таможенного контроля и борьбы с контрафактом. Следует разобраться с деталями, чтобы понять, справедлива ли такая ситуация.

Легально приобретенный товар приобретает статус контрафакта, если он был ввезен в РФ без разрешения правообладателя товарного знака.

Что такое контрафакт

Принято считать, что контрафакт – это поддельный товар, неоригинальный, совершенно не тот, что был выпущен производителем, но под его торговой маркой. В России существует правило, согласно которому изготовление, распространение, импорт, перевозка, хранение материальных носителей, в которых выражено средство индивидуализации, если это приводит к нарушению исключительного права на такое средство, являются незаконными, а товар контрафактным, подлежащим изъятию из оборота и уничтожению (п. 4 ст. 1252, ст. 1515 ГК РФ).

Таким образом, ключевым для признания товара контрафактным является нарушение исключительных прав на товарный знак. Если товарный знак расположен на этикетке или упаковке товара незаконно, как это оценила таможня, исходя из документов на товар и информации о товарном знаке, то дела плохи. Таможенный орган будет на стороне правообладателя, составит протокол и пойдет в суд. При этом таможня смотрит на ситуацию формально, она может выявить и другие лишь похожие товарные знаки, заявив о нарушении исключительных прав.

Суды же принимают разные решения, потому что понятие «контрафакт» в таких делах приобретает подозрительную гибкость. Если имеет место параллельный импорт, суды склоняются к тому, что такое использование товарного знака нарушает исключительное право правообладателя и называют оригинальный товар контрафактом. Если же о параллельном импорте речь не идет, возможно, что суд не признает пришедший в РФ оригинальный товар способом использования чужого товарного знака и не назовет его контрафактом. А может быть и совершенно иное решение из определенных обстоятельств. Ниже мы приведем примеры судебных решений.

Итак, основной вопрос состоит в возможном нарушении исключительных прав на товарный знак. Что же обычно понимают под таким нарушением? В общем-то все, что не согласовано с правообладателем в рамках закона. Тут необходимо немного углубиться в правовую природу товарного знака.

Назначение товарного знака

Продвигая товар на рынке, предприниматели часто употребляют слово «бренд» или «trade mark» (торговая марка), которое понимается по-разному. Это может быть только товарный знак (логотип, обозначение) или целый комплекс объектов – фирменное наименование производителя, стиль его бизнеса, методы управления, технологии логистики, форма упаковки товара и многое другое. Но для нас в рассматриваемом контексте важен только товарный знак, как он и называется в российском праве, именно он чаще всего становится объектом судебных споров о параллельном импорте.

Предприниматели знают, что товарный знак имеет две главные функции:

1. Индивидуализирует товар.
2. Является нематериальным активом определенной стоимости.

Получив свидетельство на товарный знак в России, невозможно автоматически приобрести правовую охрану на этот товарный знак в ЕС или других странах, и наоборот.

Правовая охрана товарного знака

Обладателями исключительного права на товарный знак могут быть коммерческая организация или индивидуальный предприниматель (ст. 1477 ГК РФ). Логотип некоммерческой организации товарным знаком не является и охраняется в ином порядке (читайте также, как использовать некоммерческие организации для оптимизации расходов коммерческих компаний ). Обычное физическое лицо тоже не может обладать исключительным правом на товарный знак без статуса индивидуального предпринимателя.

Для получения в России исключительного права на товарный знак правообладатель должен обратиться в Роспатент. Ждать результата придется около года. Долгожданное свидетельство на товарный знак дает правообладателю возможность защищать свое право на территории РФ по российским законам (на самом деле, он может защищаться и раньше, но это уже другая история). Если же необходимо получить правовую охрану товарного знака в других странах, придется обратиться туда с соответствующим запросом (национальной заявкой).

Конечно, существует международная система регистрации товарных знаков. Однако не следует прибывать в заблуждении, что международный порядок предоставит товарному знаку охрану на территории всего мира. Это не так. В международной заявке также придется уточнить страну (одну или несколько), в которой испрашивается охрана. В итоге международная заявка на охрану исключительного права на товарный знак будет все равно направлена в национальное патентное ведомство избранной заявителем страны.

Все сказанное означает, что правовая охрана товарного знака имеет свои пределы – государственную территорию и национальное законодательство. Иначе говоря, получив свидетельство в России, невозможно автоматически приобрести правовую охрану на этот товарный знак в ЕС или других странах, и наоборот. А это немаловажно для проблемы параллельного импорта.

Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности

Существуют разные механизмы правовой охраны исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. В первую очередь, это справедливый и независимый суд. Также в каждой стране создаются государственные органы, работа которых прямо или косвенно направлена на защиту объектов интеллектуальной собственности. Например, в нашей стране такими полномочиями обладают ФТС России и ФАС России. Федеральная антимонопольная служба контролирует вопросы недобросовестной конкуренции, связанной с использованием результатов интеллектуальной деятельности. Таможенные органы следят за процессами перемещения через границу РФ импортных товаров, выявляя контрафакт.

Для большей эффективности правовой охраны исключительных прав в международной торговле создаются таможенные реестры объектов интеллектуальной собственности (в РФ это ТРОИС) и специальные таможенные посты. Правообладатель может написать в таможенный орган соответствующее заявление, и в случае положительного решения, его товарный знак станет объектом особого внимания таможни. По своей сути, Реестр – это дополнительный барьер для импортного контрафакта, включая параллельный импорт. Посредством ТРОИС правообладатель может контролировать ввоз на территорию РФ товаров, маркированных его товарным знаком.

Подавая заявление в таможенный орган, правообладатель должен доказать наличие у него исключительного права на товарный знак. Следовательно, процедура получения свидетельства на товарный знак должна быть уже пройдена, а исключительное право правообладателя формально подтверждено свидетельством.

Импорт и продажа в России оригинального товара, маркированного товарным знаком, является использованием исключительных прав на этот товарный знак.

Исключительное право на товарный знак

Обращаем внимание на то, что под использованием исключительного права на товарный знак в качестве средства индивидуализации понимается не только его размещение на товаре (который производится, продается, хранится, импортируется), но также и демонстрация товара на выставках, публикация его фотографий в интернете, использование товарного знака в доменном имени и много другое. Перечень не исчерпывающий (ст. 1484 ГК РФ).

Таким образом, импорт и продажа в России оригинального товара, маркированного товарным знаком, является использованием исключительных прав на этот товарный знак. Фактически это может означать, что любое лицо, обладающее купленным товаром в любых целях (дальнейшая перепродажа, хранение, импорт и прочее) использует исключительное право на товарный знак. Но мы знаем, что покупатель, приобретая товар не заключает лицензионный договор на товарный знак, то есть не получает согласие правообладателя. Означает ли это, что он всегда нарушает исключительное право? Это зависит от ситуации.

Исчерпание права

По общему правилу, с момента «введения товара в гражданский оборот», исключительное право на продажу товара, маркированного товарным знаком, считается исчерпанным. Ввести товар в оборот на определенной территории можно путем его ввоза, продажи, демонстрации на выставке и прочее. Иначе говоря, правообладатель утрачивает право чинить препятствия другим продавцам в перепродаже того же товара на той же территории. Перепродажа – легальный процесс, мы ведь не в СССР живем уже давно. Казалось бы, все понятно и просто. Однако в каждой стране законом предусмотрен свой механизм исчерпания прав: международный, национальный или региональный.

Международный – это законное введение в оборот товара на территории любой страны, после чего право считается исчерпанным по всему миру. Такой принцип принят, например, в Китае.

Национальный – введение товара в оборот на территории конкретного государства, после чего право будет исчерпано именно на этой территории. Такой принцип предусмотрен законом РФ.

Региональный – нечто среднее между международным и национальным, он применяется, когда территория одной страны расширена до пределов границ объединения нескольких стран, например, Европейского союза (ЕС). Россия по международным соглашениям также приняла этот принцип, находясь в Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС), куда еще входят Казахстан, Белоруссия, Киргизия и Армения.

Таким образом, сегодня невозможно законно ввезти в РФ товар, продавать его, рекламировать, размещать на интернет-сайте без разрешения правообладателя. Каковы же последствия такого действия? Остановимся на двух мерах ответственности: административной и гражданско-правовой.

Выше мы указывали, что сегодня подходы судов в понимании «контрафакта» различны. Это может быть связано с тем, что состав административного правонарушения отличается от гражданско-правового, также важно, имеет ли место параллельный импорт.

Главная задача бизнеса – подготовиться к потенциальным претензиям таможни и судебному разбирательству еще до заключения внешнеторгового контракта, то есть тщательно собрать всю информацию о товаре и его происхождении.

Административная ответственность за параллельный импорт

Административная ответственность за незаконное использование средств индивидуализации товаров (работ, услуг) установлена ст.14.10 КоАП РФ. Норма предусматривает конфискацию и административный штраф в размере:

1. Для должностных лиц – от 10 тыс. руб. до 3-х кратного размера стоимости товара (но не менее 50 тыс. руб.);
2. Для юридических лиц – от 50 тыс. руб. до 5-ти кратного размера стоимости товара (но не менее 100 тыс. руб.).

Данная норма направлена на привлечение к административной ответственности за распространение контрафактной продукции на территории РФ. Суды разных инстанций не имеют единого мнения по таким делам. Апелляция отменяет решение первой инстанции, а кассация может посчитать, что апелляция была не права. Кассационной инстанцией по таким делам является Суд по интеллектуальным правам (СИП), поскольку вопрос касается использования исключительных прав на товарные знаки. Исход дела в этой категории споров всегда зависит от обстоятельств и представленных сторонами доказательств. Приведем несколько свежих примеров судебных решений.

Параллельный импорт: судебная практика

Пример 1 . В деле №А35-5781/2016 (постановление СИП от 16.08.2017 №С01-626/2017) кассация согласилась с отказом привлечь предприятие к административной ответственности. В этом деле товар не являлся параллельным импортом, так как спорный товарный знак был зарегистрирован только в Украине. При этом другим лицом в РФ зарегистрирован похожий товарный знак, но для другого товара, в чем таможня усмотрела нарушение исключительного права отечественного правообладателя. Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление таможенного органа, исходил из территориального характера исключительного права на товарный знак и отсутствия разрешения правообладателя на территории РФ. Апелляция отменила решение, указав на то, что спорный товар не содержит незаконного использования чужого товарного знака, поскольку он был произведен и маркирован на территории Украины самим правообладателем, т.е. оригинальный товар не является контрафактным. Кассация согласилась и отметила, что товар, произведенный и маркированный правообладателем, «не может считаться содержащим незаконное воспроизведение товарного знака». Это значит, что ввоз в РФ такого товара не образует состава административного правонарушения, даже если этот товарный знак тождественен с другим товарным знаком, зарегистрированным в РФ. Суд также отметил, что «оценка правомерности нанесения обозначения на ввозимый товар дается исходя из законодательства страны происхождения товара», то есть Украины, а российский правообладатель может обратиться с иском в порядке гражданского судопроизводства, если посчитает нужным.

Пример 2 . В деле №А78-12097/2016 (постановление СИП от 13.07.2017 №С01-514/2017) суд рассматривал ситуацию параллельного импорта и использовал те же доводы, что и в предыдущем примере. Однако предприятие все-таки было привлечено к административной ответственности. Суд признал, что если товар оригинальный, то состав правонарушения не образуется, но уточнил, что предприятие не доказало факт оригинальности товара, ввезенного в РФ. Следовательно, товар все же контрафактный. Иначе говоря, в данном деле суд возложил бремя доказывания обстоятельств дела не на таможенный орган, а на предприятие. Несмотря на то, что ч. 5 ст. 205 АПК РФ прямо предусмотрено: «по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности». Это выглядит странно, но СИП подтвердил правомерность привлечения предприятия к административной ответственности, потому что предприятие не опровергло доводы таможни и не доказало свою невиновность.

Из приведенной судебной практике по параллельному импорту по делам о привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ можно сделать следующие выводы:

1. Оригинальный товар не является контрафактом, если доказать его оригинальность, и наоборот.
2. Бремя доказывания оригинальности товара может быть возложено на предпринимателя.

Таким образом, главная задача бизнеса – подготовиться к потенциальным претензиям таможни и судебному разбирательству еще до заключения внешнеторгового контракта, то есть тщательно собрать всю информацию о товаре и его происхождении.

Гражданско-правовая ответственность при паралельном импорте

В категории дел по искам правообладателей суды всех инстанций фактически единодушны во мнении, что ввоз оригинального товара на территорию РФ без разрешения правообладателя, является нарушением его исключительных прав.

Судебная практика

Пример 3 . Рассматривая дело по поводу товарного знака «VITTEL» Верховный Суд РФ (определение ВС РФ от 27.10.2015 №305-ЭС15-8790) признал незаконным ввоз на территорию РФ товара без разрешения правообладателя. Товар был назван контрафактным, подлежащим изъятию из оборота и уничтожению. Вопрос оригинальности товара судами не оценивался, потому что данный факт сторонами не оспаривался.

Пример 4 . Рассматривая дело по поводу товарного знака «Krusovice» Верховный Суд РФ (определение ВС РФ от 02.08.2017 №305-ЭС17-9855) поддержал выводы нижестоящих судов о том, что несмотря на законное приобретение ответчиком товара на территории другого государства, он не имел права ввозить и продавать в России товар, маркированный товарным знаком, без разрешения правообладателя. При этом суд указал, что ответчиком был приобретен и оплачен именно товар, а не право использования товарных знаков, размещенных на нем, что подтверждает факт нарушения исключительных прав истца.

Пример 5 . В деле об использовании товарного знака «VOLVO», суды определили вину ответчика, ввозившего в РФ оригинальные автомобили без разрешения правообладателя на использование товарного знака в России. Суд указал, что ввоз на территорию РФ и оформление таможенной декларации на товар является самостоятельным нарушением исключительных прав на товарный знак (постановление Четырнадцатого ААС от 01.03.2017 по делу №А52-3237/2016).

Из приведенных примеров по искам правообладателей можно сделать следующие выводы:

1. Ввоз товара на территорию РФ без разрешения правообладателя является нарушением его исключительных прав.
2. Незаконно ввезенный оригинальный товар признается контрафактом.
3. Сделка купли-продажи товара судами не оценивается.

Как видно из приведенных примеров, судебная практика по параллельному импорту неоднозначная. Частый аргумент возмущенных ответчиков-нарушителей о недобросовестности поведения истцов-правообладателей, которые продав ответчику товар и получив за него деньги, затем требуют в суде изъять его из оборота и уничтожить, причиняя ответчику существенный ущерб, судами не принимается.

Отсутствие параллельного импорта в России создает определенные сложности небольшим продавцам, например, интернет-магазинам и прочим «не гигантам». У них не хватит ресурсов для регулярного контроля за соблюдением формальностей в сфере интеллектуальной собственности.

Выводы

В результате всей этой истории возникает вопрос – готовы ли правообладатели давать свое согласие на ввоз товаров в Россию любому параллельному импортеру? Очевидно, что не готовы. Им не выгодно терять долю рынка в РФ, разделив его с импортером. Особенно это не выгодно в том случае, когда товар этот производится на территории РФ, а потребитель часто бывает разочарован в его качестве, предпочитая импорт, который еще может оказаться дешевле. Поэтому потребитель косвенно страдает в ситуации отсутствия параллельного импорта в стране.

Процедурные моменты оформления согласия правообладателя также вызывают вопросы. Единой формы согласия нет, при этом право на использование товарного знака должно быть зарегистрировано в Роспатенте. На практике оформляются разные виды договоров, при оценке которых возникают споры о квалификации сделок, налоговые и другие вопросы. Отметим также, что сегодня в РФ зарегистрированы далеко не все товарные знаки, которые маркируют товары, поступающие на российский рынок. Таким образом, быстро разобраться с таким делом не получится. Чтобы защитить свое нарушенное право, придется собирать и анализировать много очень разной информации.

Поднятые нами проблемы касаются и исчерпания патентных прав. Например, в США буквально недавно был принят принцип международного исчерпания прав для запатентованной фармацевтической продукции. В России также рассматриваются законодательные инициативы, направленные на разрешение параллельного импорта товаров с использованием запатентованных изобретений.

Следует согласиться с тем, что отсутствие параллельного импорта в России создает определенные сложности небольшим продавцам, например, интернет-магазинам и прочим «не гигантам». У них не хватит ресурсов для регулярного контроля за соблюдением формальностей в сфере интеллектуальной собственности. ФАС России, выступая за легализацию параллельного импорта в стране, полагает, что его запрет создает монопольное дилерство. Крупные компании, напротив, поддерживают идею национального исчерпания прав, зная, что параллельный импорт больно ударит по их доходам. Таким образом, пока законодатели решают, каким путем пойдет Россия в вопросе параллельного импорта, не стоит торопиться с заключением внешнеторгового контракта. Прежде следует проанализировать ситуацию на рынке РФ, собрать информацию о товаре и договориться с правообладателем.