Международный договор представляет собой результат процесса согласования воль субъектов международного публичного права. Нормы международного договора - это обобщающие, общеобязательные правила поведения, адресованные государству в целом. При разработке международного договора процесс согласования воль его субъектов проходит две обязательные стадии: 1) согласование воль государств относительно содержания правила поведения (содержание договорных норм); 2) согласование воль государств относительно признания данного правила поведения юридически обязательным для государств - участников договора.

Между договорами в области международного публичного и международного частного права есть существенные различия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в международном публичном праве одновременно выступает само государство. Оно создает нормы международного публичного права, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение. Нормы международных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного права, как правило, являются несамоисполнимыми.

Создателем (субъектом) норм международных соглашений, регулирующих проблемы МЧП, также является государство. Любое межгосударственное соглашение входит в сферу международного публичного права. Однако подавляющее большинство международных конвенций, посвященных регламентации частноправовых вопросов, адресовано не государству в целом, а его национальным правоприменительным органам, физическим и юридическим лицам. "По существу, международные договоры в области МЧП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц - субъектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства, которые несут ответственность за приведение своего внутреннего права в соответствие со своими международными обязательствами".

В юридической доктрине проблема применения норм международного договора в национальном праве вызывает острые дискуссии.

• 1. С одной стороны, международно-правовые нормы, регулирующие международные частноправовые отношения, сохраняют все изначальные свойства норм международного права. С другой стороны, в национальном правопорядке они действуют в качестве внутренних норм. Дуалистический характер международно-правовых норм определяет их особую роль в МЧП.
• 2. Норма международного договора не является нормой национального права, но это не означает, что она не способна регулировать внутренние отношения3.
• 3. Правило поведения, сформулированное в международном договоре и предназначенное для субъектов национального права, не является правовой нормой, это "преднорма", т.е. "разросшаяся часть диспозиции международной нормы-обязательства". Такое правило поведения станет нормой права в результате придания ему юридической силы со стороны государства.

Международные договоры в сфере МЧП содержат в основном самоисполнимые нормы, т.е. конкретные и завершенные, приспособленные для непосредственного действия в национальном праве. Для имплементации норм такого международного договора во внутреннее право достаточно ратификации договора или его подписания. Все международные соглашения по вопросам МЧП содержат и обязательства государства в целом (изменить собственное законодательство, денонсировать ранее заключенные соглашения). Однако поскольку нормы подобных договоров адресованы непосредственно национальным участникам гражданских правоотношений, то имеется возможность непосредственного применения норм международных договоров в национальных судах и арбитражах (ст. 7 ГК РФ).

В постановлении Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" установлено, что положения официально опубликованных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в России непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором применяется внутригосударственный нормативный акт, принятый в осуществление положений данного договора. Таким образом, возможно одновременное применение двух норм -договорной и национальной, причем норма договора имеет приоритетное применение (п. 4 ст. 15 Конституции РФ). ВС РФ подчеркнул, что отличие договорной нормы от национальной представляет собой квалифицирующий признак непосредственного применения норм международного права в России.

Международные договоры, содержащие нормы прямого и непосредственного действия, применяются при рассмотрении гражданских дел, если международным договором установлены иные правила, чем российским законом, регулирующим соответствующие отношения (постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации"). Положения международного договора, имплементированного в правовую систему России посредством федерального закона, имеют приоритет по отношению к российским законам. Нормы международного договора, имплементированного в правовую систему России не в форме федерального закона, имеют приоритет по отношению к подзаконным нормативным актам РФ (п. 8).

Международный договор остается в системе международного права и не превращается в акт внутреннего законодательства. Договоры по частноправовым вопросам нацелены на выработку унифицированного регулирования имущественных и связанных с ними неимущественных отношений между разнонациональными субъектами. Имплементация норм международного договора в национальное право означает, что в пределах суверенной территории государства применяются нормы, воплощающие не только его собственную волю, но и согласованную волю других суверенных государств.

Большинство международных соглашений закрепляет необходимость субсидиарного обращения к национальному праву (в основном по вопросам, не урегулированным в договоре). В такой ситуации неизбежно применение коллизионных и материальных норм национального права. В данном случае главная функция национального права заключается в том, что оно имеет значение субсидиарного статута, восполняющего пробелы международно-правового регулирования. Например, в Венской конвенции 1980 г. сформулированы исключения из сферы ее действия в пользу применения внутригосударственного права.

Международные договоры, регулирующие вопросы МЧП, составляют в международном праве целую систему. Основное количество таких договоров - двусторонние (договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, консульские конвенции, договоры о торговле и мореплавании, торговом судоходстве). Наиболее важное значение для международного сотрудничества имеют универсальные международные соглашения, устанавливающие единообразное правовое регулирование на глобальном уровне. С начала XX в. по настоящее время в рамках различных международных организаций (Гаагские конференции по МЧП, УНИДРУА, МОТ) предпринимаются попытки универсальной кодификации МЧП.

Сегодня разработана система универсальных Гаагских, Брюссельских, Венских и Женевских конвенций, регулирующих отношения практически во всех областях МЧП. Заключены, вступили в силу и действуют универсальные международные соглашения о защите иностранных инвестиций, о регулировании международной купли-продажи и других внешнеторговых сделок, о праве интеллектуальной собственности, вексельном и чековом праве, по вопросам международного гражданского процесса. Основной недостаток большинства таких соглашений - их недостаточно представительный характер (например, в Венской конвенции 1980 г. участвуют менее 100 государств). Многие универсальные международные соглашения в сфере МЧП, принятые в начале XX в., так и не вступили в силу, поскольку не набрали необходимого числа участников.

Значительно более успешна кодификация МЧП посредством заключения международных конвенций регионального характера. В современном мире существует единственная межгосударственная кодификация МЧП на региональном уровне - Конвенция о международном частном праве (Гавана, 20 февраля 1928 г.) (Кодекс Бустаманте; участники - государства Центральной и Южной Америки). Кодекс Бустаманте - это полномасштабная кодификация унифицированных региональных коллизионных норм, которые действуют и применяются судами всех государств-участников. Кодекс Бустаманте представляет собой до сих пор непревзойденную межгосударственную кодификацию коллизионного права. В 1960-х гг. был создан Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте - универсальная межправительственная международная организация, членами которой являются государства разных регионов (Польша, Австрия, Египет и др.).

Региональные конвенции по вопросам сотрудничества в области МЧП заключаются в рамках различных международных организаций - например, Конвенция СНГ 1993 г., Европейская конвенция об усыновлении детей (1967), Европейская конвенция о правовом статусе внебрачных детей (1975), Конвенция ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам (1980). В рамках Европейского Союза МЧП и вопросы сотрудничества в области правосудия включены в качестве "первоосновы" в компетенцию ЕС с тем, чтобы частные лица из стран - членов ЕС имели возможность обращаться в суд в любом из национальных государств на тех же условиях, что и в "родной" стране.

В настоящее время национальное законодательство по МЧП наглядно демонстрирует, что роль международного договора как источника МЧП увеличивается. Во многих европейских странах (Швейцария, Бельгия, Польша, Эстония) законодатель отказывается от разработки самостоятельного коллизионного регулирования многих институтов МЧП и закрепляет отсылку к нормам международно-правовых договоров. В 2009 г. законодатель ФРГ отменил действие норм подразд. I разд. 5 ВЗ ГГУ (ст. 27-37), устанавливавших коллизионное регулирование договорных обязательственных отношений. Теперь в соответствии со ст. 3.1.Ь ВЗ ГГУ право, применимое к договору, определяется на основе Регламента Рим I. В кн. 10 "Международное частное право" ГК Нидерландов 2012 г. закреплена отсылка к 31 международно-правовому документу (директивы и регламенты ЕС; универсальные и региональные конвенции, принятые в рамках ЕС, Совета Европы, Гаагских конференций по МЧП, ООН): "К вопросам расторжения брака и разлучения супругов применяются Гаагская конвенция о признании разводов и судебного разлучения от 1 июня 1970 г. и Люксембургская конвенция о признании решений, связанных с обручением, от 8 сентября 1967 г." (ст. 54).

В п. 3 ст. 1186 ГК РФ установлено правило, исключающее применение коллизионных норм, если международный договор "непосредственно" регулирует соответствующие отношения. Это создает серьезные трудности для правоприменительного процесса. Правоприменитель обязан точно знать, какие именно международные договоры являются частью правовой системы России, иметь достоверные сведения об оговорках и их правовых последствиях. Некоторые государственные органы в пределах своей компетенции предпринимают издание соответствующих актов. Однако такие акты имеют "спорадический характер и не образуют юридически обязательной правовой основы для деятельности других государственных органов".

Региональные договоры как источники МЧП.

Региональные договоры заключаются в рамках определенной региональной общности государств (ЕС, СНГ).

Договоры ЕС:

1. Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний и других ЮЛ - 1968г.

2. Брюссельская конвенция « о юрисдикции и признании к принудительному исполнению судебных решении по гражданским и торговым делам» - 1968г. (заменена регламентом совета ЕС - 2000г.).

3. Всемирная конвенция «Об иммунитете государств» - 1972г.

4. Конвенция о патенте для стран общего рынка - 1975г.

5.Римская конвенция «О праве применимом к договорным обязательствам» -1985г.

В настоящее время разрабатывается проект регламента о праве применимом к внедоговорным обязательствам, и планируется заменить Римскую конвенцию на регламент.

Все государства, вступающие в ЕС подчиняются регламентам Совета ЕС.

Договоры СНГ.

1. Киевское соглашение о порядке разрешения споров связанных с осуществлением хозяйственной деятельности - 1992г.

2. Минская конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам - 1993г.

3. Евразийская патентная конвенция -1995г.

4. Соглашение о порядке взаимного исполнения решении АС, ХС, ЭС стран участниц СНГ - 1998г.

5. Договор об учреждении евразийского экономического сообщества - 2000 г.

6. Соглашение о формировании единого экономического пространства - 2003г.

Региональные договоры и конвенции – это многосторонние МД.

К ним принадлежат и универсальные МД:

1. Парижская конвенция об охране промышленной собственности - 1883г.

2. Бернская конвенция об охране культурных произведений.

4. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров - 1980г.

Для сферы МЧП имеет особое значение категории двусторонних договоров:

1) об избежании двойного налогообложения; и уклонения.

2) о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений (инвестиций);

3) договоры об оказании правовой помощи по гражданским семейным и уголовным делам;

4) соглашения по вопросам гражданского процесса;

5) консульские конвенции;

7) соглашения о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности;

Систематически обновлялись, изменялись и дополнялись специальными протоколами.

РФ как правопреемница СССР осталась участником таких договоров.

После провозглашения суверенитета РФ были выработаны договоры о правовой помощи с: Азербайджаном 1992г, Албанией 1995г, Аргентина 2000, Грузия 1995, Египет 1997, Индия 2000, Израиль 1996, КНР 1992, Кыргызстан 1992, Латвия 1993, Литва 1992, Молдова 1993, Польша 1996, Турция 1996, Эстония 1993. С США 1999 – заключён договор о взаимной правовой помощи по у/д.

Все исследователи, говоря о двойственной природе источников международного частного права , опираются на тот факт, что многие нормы, входящие в его систему, создаются в форме международного договора, реже - обычаев. Международный договор действительно играет большую роль в создании норм международного частного права, в частности унифицированных коллизионных и унифицированных материальных норм. Однако данное обстоятельство не может служить самодостаточным доказательством того, что договор является источником международного частного права.

Международный договор является источником международного права.

Международный договор –

1) результат международного правотворчества как процесса согласования воль заинтересованных государств и,

2) форма, которая содержит нормы международного права, регулирующего межгосударственные отношения путем установления прав и обязанностей участников-государств.

Международное право не способно регулировать внутригос. отношения так же, как механизм действия национального права не пригоден для регулирования межгосударственных отношений. Для того чтобы нормы международного права приобрели. способность регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, они должны войти в правовую систему страны, приобрести юридическую силу национального права.

Международный договор играет значительно большую роль в регулировании частных правоотношений с иностранным элементом, чем в какой-либо иной области внутригосударственных отношений. Тем не менее количество не перерастает в новое качество. Как бы ни увеличивалось число международных договоров в сфере трансграничных частноправовых отношений, все они лежат в системе международного (публичного) права.

Регулируя отношения «между государствами, договоры обязывают государства: брать на себя обязательство принимать все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в договоре нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами и его правоприменительными органами. Последние подчиняются только национальному праву.

Для осуществления норм международных договоров им следует придать силу национального права. Это сделает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Юридический механизм данного процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые.

В России основу этого механизма составляет п. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому «...международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (это положение воспроизведено в ст. 7 ГК РФ ). Тем самым Конституция нормам международного договора придает юридическую силу национальных правовых норм.

Конституция включает в национальную правовую систему «договоры Российской Федерации». Речь идет о договорах, к которым Россия присоединилась, т. е. выразила согласие на их юридическую обязательность.

Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах Российской Федерации» 1995.

Согласие России на обязательность международного договора выражается либо

1) в форме федерального закона (согласие в форме федерального закона дается при ратификации договора, если исполнение договора требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов или договор устанавливает иные правила, чем предусмотрены законом и в некоторых других случаях -п. I ст. 15 Закона),

2) либо в форме указа Президента

3) или постановления Правительства.

Эти акты являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Именно они являются источниками российского права вообще и международного частного права в частности.

Мнение Дмитриевой: « К сожалению, в соответствии со ст. 30 Закона о международных договорах Российской Федерации публикация договоров привязывается к моменту вступления его в силу, что разрывает текст договора от закона о ратификации, хотя юридически они составляют единое целое».

Международный договор не имеет прямого применения во внутригосударственной сфере и, следовательно, не является источником внутреннего права, в том числе международного частного права как одной из отраслей внутреннего права.

Унифицированные коллизионные и унифицированные материальные нормы, созданные международными договорами, действуют как национально-правовые нормы. Однако они не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними: не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их международным происхождением.

Это порождает ряд особенностей их применения.

Договор определяет :

1) пространственную cфepy применения унифицированных норм,

2) предметную сферу применения нормы (например, нормы Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. применяются к купле-продаже при условии, если стороны имеют коммерческие предприятия на территории разных государств);

3) специфику толкования и восполнения пробелов (например, согласно ст. 7 Конвенции 1980 г. при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость достижения единообразия в ее применении, а пробелы подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана);

4) временные рамки действия унифицированных норм и др.

В результате унифицированные (договорные) нормы всегда «иные» по сравнению с аналогичными внутренними нормами.

Мнение Дмитриевой: В пункте ст. 7 ГК говорится о «непосредственном» применении международных договоров к гражданским правоотношениям, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Указание на «непосредственное применение» терминологически неудачно , так как вводит в заблуждение и противоречит Конституции, положение которой воспроизведено в п. 1 этой же статьи, и конституционному Закону о международных договорах 1995 г. На самом деле никакого непосредственного применения международного договора нет , так как международный договор стал частью правовой системы России благодаря соответствующей норме Конституции и национально-правовым актам о согласии России на его обязательность (например, Закона о ратификации). Термин «непосредственное применение» следует понимать условно. Его смысл раскрывается в п. 3 ст. 5 Закона о международных договорах, который закрепил широко признанное деление международных договоров на самоисполнимые и несамоисполнимые.

Итак, международный договор, не будучи юридическим источником международного частного права, играет большую роль в его развитии.

Одновременно возрастает роль международных организаций в развитии международного частного права, в рамках которых разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих международных соглашений.

Старейшей организацией в рассматриваемой области является Гаагская конференция по международному частному праву , созданная еще в XIX в. (переговоры по ее созданию были начаты по инициативе Италии в 1867 г., а первая официальная сессия была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г.). Многие годы организация не имела постоянной основы, созывалась по инициативе правительств, а с 1955 г. стала постоянно действующей (в 1951 г. был принят Статут, который вступил в силу в 1955 г.). До 1917 г. Россия активно участвовала в работе созывавшихся сессий, но затем прекратила и не была участником организации. РФ (СССР) принимала участие в работе сессий (сессии проводятся раз в четыре года) в качестве наблюдателя. Указом Президента РФ от 22 февраля 2001 г. Россия стала ее полноправным членом.

Основная задача Гаагской конференции - унификация правил международного частного права, прежде всего коллизионного, а также норм международного гражданского процесса.

Значительная часть конвенций, разработанных в рамках Гаагской конференции, относится к семейному праву. Это пять конвенций, принятых в 1902-1905 гг. (см. гл. 1), и ряд конвенций, принятых после второй мировой войны.

Среди них:

1) Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.;

2) Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.;

Гаагской конференцией был разработан и принят ряд конвенций также в сфере гражданских правоотношений. В частности, это:

1) Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей, 1955 г.;

2) Конвенция о признании юридической личности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений 1956 г.;

3) Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в международной купле-продаже товаров, 1958 г.;

Наибольшее значение приобрели разработанные в рамках Гаагской конференции конвенции по гражданскому процессу.

1) Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился к ней в 1966 г.),

2) Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.;

3) Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г.;

В 1926 г. в целях прогрессивного развития и сближения частного права была создана межправительственная международная организация - Международный институт по унификации частного права в» Риме (УНИДРУА). Россия как правопреемница СССР также является ее членом, что было подтверждено постановлением Правительства РФ от 20 октября 1995 г.

Приняты:

1) Конвенция о единообразном законе по международной купле-продаже товаров (1964)

2) Конвенция о заключении договоров международной купли-продажи товаров (1964)

3) Женевская конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров 1983 г.,

4) Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. (Россия присоединилась в 1998 г.2),

5) Оттавская конвенция о международном факторинге -1988 г.

6) Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи; в 1974 г.

7) Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (дополненная в 1980 г. в Вене в целях приведения ее в соответствие с Конвенцией 1980 г.);

8) Конвенция о международных переводных и международных простых векселях 1988;

9) Конвенция о морской перевозке грузов

По вопросам интеллектуальной собственности:

1) Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г (СССР ратифицировал в 1965 г.);

2) Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (Россия присоединилась в 1994 г.);

3) Мадридская конвенция о регистрации товарных знаков 1891 г. (СССР ратифицировал в 1980 г.);

5) Договор о патентной кооперации 1970 г. (СССР ратифицировал в 1977 г.) и др.

6) Женевские конвенции 1930 г. о простом и переводном векселе (СССР ратифицировал в 1935 г.);

7) Женевские конвенции 1931 г. о чеках.

В ЕС

1) Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 г.;

2) Брюссельская конвенция о подсудности и исполнении судебных решений 1968 г.;

В СНГ

1) Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г.,

2) Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов государств-участников СНГ 1998 г.,

3) Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.,

4) Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г.,

5) Соглашение о защите прав инвесторов 1997 г.,

6) Евразийская патентная конвенция 1995 г. и др.

Важное место в развитии международного частного права занимают двусторонние договоры , заключаемые между государствами. Особая роль принадлежит договорам об оказании правовой помощи по гражданским делам. Они предусматривают применение взаимосогласованных коллизионных норм по широкому кругу частных правоотношений с иностранным элементом (право- и дееспособность физических и юридических лиц, отношения собственности, наследственные, семейно-брачные отношения и др.), а также содержат правила по гражданскому процессу.

Коллизионные вопросы международных договорных обязательств

1. Когда говорят о договор в международном частном праве, то имеют в виду наличие в двустороннем (многостороннем) сделке или в породжуваному ним обязательстве (правоотношении) иностранного элемента. Договорные правоотношения с международной признаку (как и любые другие частноправовые отношения такого типа) могут подпадать под регулирование:

а) национальным правопорядком определенной страны, определенным на основе коллизионного права, и/или б) международно-унифицированным (или уніформованим3) материальным правом.

Итак, говоря о договор в Мчп, необходимо прежде всего остановиться на теории и практике коллизионного договорного права. Ранее уже отмечалось, что в Украине и в некоторых других постсоциалистических странах к науке Мчп включают не только коллизионные вопросы, но и вопросы так называемого "прямого регулирования" международных частноправовых отношений. Исходя из этого, для характеристики правовой регламентации международного цивилистического договора в Украине надо еще раскрыть, как минимум, вопросы международной унификации материальных норм в этой сфере.

2. Формирование доктрины и позитивного права в отношении наиболее подходящих "договаривающихся" коллизионных норм имеет длительную историю.

Еще в начале XX в. профессор Александр Николаевич Макаров выделял такие теории коллизионного регулирования договорных обязательств (и их отражение в законодательстве и судебной практике различных государств): теория "автономии сторон", по которой обязательство обсуждается по тем законом, которому подчинили его прямо или косвенно стороны; теория закона места заключения договора (/ex loci contractus); теория личного закона (lex personalis) должника; теория места исполнения договора (/ex loci solutionis). Причем, проф. О. М. Макаровым приведены лишь основные подходы к коллизионному договорного права, без существующих на то время различных их вариаций. Такой "разброс" в подходах порождал в ученых кругах того времени пессимистичные настроения относительно возможности найти когда-нибудь одно общее правило для разрешения коллизий в договорной сфере (дал.: Макаров AM. Основные начала международного частного права. - М., 2007. - С. 10S-119).

3. В наши дни доктрине и практике Мчп определено, что для неисчерпаемого перечня видов гражданских (частных) договоров не может существовать какое-то одно коллизионное правило. Справедливое решение коллизионных вопросов в международных договорных правоотношениях было найдено на пути развития двух начал Мчп: принцип "автономии воли" сторон договора (lex voluntatis) и принципа тесной (или "более тесного", "теснейшей") связи применяемого права с правоотношениями. В договорной сфере последний принцип воплощается, как правило, в принцип характерного исполнения (characteristic performance) обязательства, что означает применение lex personalis стороны, которая должна выполнить действие решающее значение для содержания договора. Такой подход воплощен в Римской конвенции ЕС о праве, что применяется к договорным обязательствам 1980 г. (в 2009 г. для большинства стран ЕС Конвенция заменена соответствующим Регламенту "Рим"), в похожей с последней Межамериканской конвенции о праве, что применяется к международным контрактам 1994 г., и в законодательстве о Мчп очень многих стран, в том числе и Украины.

Таким образом, содержание и схему современного коллизионного регулирования договорных отношений в мире можно раскрыть на основе положений украинского Закона о Мчп.

4. Внедрение положений Римской конвенции ЕС о праве, что применяется к договорным обязательствам 1980 г. (Римской конвенции) в украинское законодательство. Римская конвенция служила разработчикам украинской кодификации Мчп основным источником для формулирования норм не только в сфере договорных обязательств с иностранным элементом, но и норм Мчп общего характера.

Прежде всего, следует отметить, что набор правил Римской конвенции 1980г. по lex voluntatis (способы выражения, возможность "разделение" договора, время выбора права) трансформировался в ст. 5 общих положений Закона Украины о Мчп, то есть в общие правила института автономии воли, которые относятся не только к договорной сферы, но и всех других правовых сфер.

общие положения Закона о Мчп (ст. 4) попали правила Римской конвенции 1980 г. о принципа теснейшей связи. Правила Закон об обратном отсылки (ст. 9), императивные нормы (ст. 14), применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 18) также формулировались на основе соответствующих статей Римской конвенции.

Одна из особенностей Закона о Мчп заключается в том, что коллизионным положением относительно договорных обязательств (ст. 43-47) предшествует раздел о коллизионные нормы, касающиеся сделок (ст.ст. 31-33). Все перечисленные статьи Закон полностью или частично заимствованы из текста Римской конвенции.

Таким образом, основные коллизионные правила для договоров следует искать не только в разделе VI украинского Закон ("Коллизионные нормы относительно договорных обязательств"), а и в других его частях.

Не все положения Римской конвенции, которые были взяты разработчиками для украинской кодификации Мчп, удалось отстоять во время обсуждения проекта кодификации. В частности, это касается правил ст. 6 Римской конвенции о индивидуальные трудовые договоры. Не попали к Закон также предложенные разработчиками двусторонние коллизионные привязки для трудового договора в случае отсутствия выбора права сторонами (см. главу 14 учебника) и т.п.

5, Для определения права относительно содержания договора как разновидности сделки, в украинском праве задействованы основные начала коллизионного права - автономия воли и более тесную связь (ст.ст. 4,5,32,43, 44 Закона о Мчп). Стоит заметить, что правом страны, которое применяется на основе этих принципов, охватываются не только права и обязанности сторон договора, но также вопросы его действительности и толкования, правовые последствия недействительности договора Устав договора, кроме перечисленных выше вопросов, содержит также вопросы выполнения договора и последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора (в отношении способов и процедуры исполнения, а также мер, которые должны быть приняты в случае ненадлежащего исполнения договора, в некоторых ситуациях возможно применение права страны, в которой осуществляется исполнение); прекращение договора; выступления права требования и перевода долга по договору.

6. Автономия воли в договорных обязательствах. В Законе о Мчп содержится общее положение (ст. 32) относительно возможности применения (если иное не предусмотрено законом) lex voluntatis для определения права, по которым устанавливается содержание сделки. Поскольку договор является лишь разновидностью сделки, в принципе, аналогично сформулировано правило (ст. 43 Закона относительно автономии воли и для договоров: стороны договора могут выбрать право страны, которое применяется к договору, кроме случаев, когда выбор права прямо запрещен законом. В Законе о Мчп сторонам запрещено выбирать право для учредительного договора юридического лица с иностранным участием. В этом случае действует жесткое правило о применении права страны, в которой создано юридическое лицо (ст. 46 Закона).

7. С обзор на значительную роль в современных условиях договора потребления (к ним относятся договоры о приобретении товаров и получении услуг лицом (потребителем) не для целей предпринимательской деятельности), правила об автономии воли для таких договоров сформулированы таким образом, чтобы лучше защитить фактически более слабую сторону - потребителя. Выбор права страны сторонами договора потребления не может лишать потребителя защиты, предоставляемой ему императивными нормами права страны его места жительства или пребывания, если: заключению договора предшествовала оферта или реклама в этой стране и потребитель совершил все необходимое для заключения договора в этой стране; или заказа от потребителя было принято в этой стране; или потребитель по инициативе другой стороны совершил путешествие за границу с целью заключения договора о приобретении товаров. Однако эти положения не применяются к договорам перевозки, оказание услуг, если местом заключения и исполнения таких договоров является страна, другая чем страна места жительства потребителя (кроме договора в сфере туризма, который предусматривает комбинированное перевозки и размещения).

Разработчики предложили включить в кодификации Мчп также правила об автономии воли для трудового договора в редакции Римско/конвенции: сторонам трудового договора предоставляется возможность в письменной форме выбирать право страны, применяется к трудовому договору. Однако такой выбор не может ухудшать положение работника по сравнению с императивными нормами права страны, которое подлежало бы применению при отсутствии выбора права. Такие положения, к сожалению, не вошли в Закона.

8. Более тесную связь в договорных обязательствах. В случае отсутствия выбора права страны (а в проекте кодификации также и в случае, когда сделка в соответствии с избранным правом является недействительным) к содержанию сделки применяется право страны, которое имеет более тесную связь со сделкой. Считается, что сделка (если иное не предусмотрено или не вытекает из условий, сути сделки или совокупности обстоятельств дела) более тесно связан с правом страны, в котором сторона, которая должна выполнить действие решающее значение для содержания такого договора, имеет свое местожительство или местонахождение.

Статья 44 Закона о Мчп, в которой речь идет о праве, которое применяется к договору при отсутствии lex voluntatis, повторяет положения приведенные выше для всех сделок; при этом стороной, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, являются: продавец - по договору купли-продажи; дарителем - по договору дарения (далее дается перечень коллизионных норм по 23 видов договоров в соответствии со структурой Книги пятой "Обязательственное право" Гражданского кодекса Украины).

9. Для отдельных видов договоров более тесную связь устанавливается на основании других критериев. Так, для договора недвижимое имущество таким связью является право страны, в которой это имущество находится; по договорам на выполнение работ и совместной деятельности - право страны, где осуществляется такая деятельность или создаются предусмотренные договором результаты; в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, - право страны, в которой проводятся аукцион, конкурс или находится биржа.

10. Таковы, в общих чертах, схема и содержание коллизионного регулирования договорных правоотношений в Украине, которые базируются на европейском Мчп тридцатилетней давности. С тех пор в европейском Мчп произошли кардинальные изменения, которые требуют изучения и обобщения из-за того, что (а) вступление в ЕС - стратегическая цель Украины; (б) одним из путей усовершенствования украинского коллизионного права, в частности в сфере договорных обязательств, остается рецепция новелл международного частного права ЕС, в частности новелл Регламента "Рим".

Как будет показано ниже, конечным результатом унификации материально-правовых норм частного права ЕС станет, вероятно, создание Европейского гражданского кодекса (ЄЦК). Планируется также иметь Европейский гражданско-процессуальный кодекс (ЄЦПК). На первый взгляд кажется, что ожидания униформизма частного права в ЕС делает лишними усилия по унификации коллизионного права. Однако именно в этой сфере в начале XXI века произошли масштабные реформы. В частности, в 2008 г. принято Регламент о праве, что применяется к договорным обязательствам (Рим I), в 2007 - Регламент о праве, что применяется к недоговорных обязательств (Рим II), в 2010 - Регламент о праве, что применяется к разводу и правовой сепарации ("Рим III") и др. Если принять во внимание многочисленные документы ЕС с международного гражданского процесса (в частности, Регламенты Брюссель I, II, III, то можно, с определенным предположением, сказать, что в новом веке появилась довольно полная кодификация европейского международного частного права, как его понимают на Западе.

Специфика современной унификации Мчп в ЕС заключается также в том, что она происходит уже не на основе международных конвенций, как было ранее, а на основе регламентов. Другими словами, произошел переход от интернационализации Мчп к его европеизации. Принятые ранее Брюссельская конвенция о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам 1968 г. и Римская конвенция о праве, что применяется к договорным обязательствам 1980 г., заменены соответствующими регламентами: Регламент "пакет" (2000 г.) и Регламент "Рим" (2008 г.), который начал применяться с 17 декабря 2009 г.

Стремительная унификация Мчп в ЕС в последние годы объясняется необходимостью создания внутреннего рынка ЕС (ранее речь шла об общем рынке), а также сложностью уніформування материального права. И это дает основание предположить, что судьба ЄЦК и ЄЦПК в ближайшее время не будет решена. Но даже в случае уніформування частного права в ЕС достигнута унификация Мчп будет служить делу регулирование соответствующих отношений вне рамок Союза.

11. Новеллы в Регламенте ЕС "Рим". Регламент "Рим", хотя и заменил соответствующую Конвенцию, не является ее копией. Во-первых, текст отдельных статей было перефразировано или уточнено, что в определенной степени связано с необходимостью согласования языка "Рим" Регламентами "Рим II" и "пакет". Во-вторых, произошел ряд значительных изменений, которые, в частности, коснулись принципа lex voluntatis (ст. С "Рим"), правил выбора права при отсутствии lex voluntatis (ст. 4 "Рим") и т.д. Кроме того, в Регламенте сформулированы новые коллизионные положения, касающиеся транспортных перевозок и страхования (ст. 5 и 7).

Если попытаться в целом охарактеризовать указанные изменения, то, вероятно, стоит сказать, что произошло уменьшение "гибкости" коллизионного регулирования договорных отношений за счет большей определенности при применении двух основных принципов: автономии воли и теснейшей связи.

Рассмотрим некоторые нововведения "Рим" и сравним их с соответствующими правилам законодательства Украины с целью выяснения необходимости возможного правового заимствования.

12. Принцип автономии воли для договоров сохраняет, безусловно, фундаментальное значение и в "Рим" (ст. 3). Большинство норм этого института, которые были предусмотрены Римской конвенцией, перенесено в Регламент. Новелла касается правила о "выбор права, что допускает". Если Римской конвенции такой выбор должен быть продемонстрирован с "разумной определенностью" ("with reasonable определенность") условиями договора или обстоятельствам дела, то "Рим" требует, чтобы такой выбор был "ясно" ("clearly") продемонстрированный, что, по мнению комментаторов, ограничивает судейскую свободу в решении вопроса о том, состоялся ли выбор права сторонами договора в случае отсутствия явно выраженной договоренности.

"Рим", в отличие от Римской конвенции, не упоминается о независимости выбора права от выбора юрисдикции, что дает возможность предположить, что введение в договор условия о выборе юрисдикции будет достаточным основанием для судьи считать, что стороны договора имели в виду также и выбор права.

В Законе Украины о Мчп предусмотрено, что выбор права участниками правоотношений должно быть явно выражено или прямо вытекать из действий сторон сделки, условий сделки или обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности (ч. 2 ст. 5). Таким образом, в Законе о Мчп содержатся аналогичные Регламента "Рим" правила явного и такого, что допускается, выбора права сторонами договора.

Стоит отметить также то, что Регламент "Рим" не предусматривает правила о выборе сторонами договора lex mercatoria вместо права какой-либо страны. За это он справедливо, на наш взгляд, критикуется специалистами.

3 учитывая современные тенденции развития международных коммерческих отношений и на факт все большего признания концепции lex mercatoria в юридической доктрине и практике, в проекте украинской кодификации Мчп (в частности, в Книге восьмой проекта Гражданского кодекса Украины) предусматривались правила о том, что стороны (сторона) не ограничиваются выбором права конкретной страны и что этот выбор может включать выбор норм транснационального характера, например, таких как "общие принципы права", "/ex mercatoria" или аналогичные положения. Такая формулировка опиралось на положения Преамбулы Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА, а также на ст. 1:101 (3) (а) Принципов европейского контрактного права, где говорится о том, что упомянутые Принципы будут применяться тогда, когда стороны контракта "договорились, что их договор будет регулироваться "общими принципами права", "lex mercatoria" или аналогичными положениями". К сожалению, это очень важное правило не вошло в окончательный текст Закона.

13. Принцип теснейшей связи права страны с правоотношениями понес в "Рим" дальнейшей конкретизации. Если в Римской конвенции он деталізувався только с помощью общей привязки "характерного исполнения" (привязка к праву страны, в которой сторона, которая должна осуществить исполнение, что является характерным для данного договора, имеет обычное место пребывания), то в Регламенте "Рим И" вводятся конкретные привязки к восьми категорий договоров (купли-продажи, услуг, договоров по вещных прав на недвижимое имущество, франчайзинга и т.д.). Таким образом, вновь следует заметить уменьшение "гибкость" коллизионного регулирования в "Рим". Право, применимое к договорным обязательствам за отсутствия lex voluntatis , определяется теперь в такой последовательности: сначала обращаются в конкретных привязок указанных восьми категорий договоров; если договор не попадает в этот перечень, руководствуются общим правилом "характерного исполнения"; если с помощью предыдущих двух формул нельзя определить применяемое право, следует обращаться к принципу теснейшей связи. В последнем случае выбор права во многом будет зависеть от судьи. Значительную диспозицию для суда оставляет также правило (почти дословно перешло из Римской конвенции) о том, что когда из всех обстоятельств следует, что договор явно ("manifestly") тесно связан со страной, другой чем предлагается конкретными коллизионными предписаниями для 8 категорий договоров и привязкой "характерного исполнения", то применяется право этой страны (ч. Из ст. 4 "Рим"). Введение в это положение слова "явно" призвано в определенной степени ограничить судейскую свободу.

Сравнивая вышеприведенные положения с правом Украины, следует сказать, что еще за много лет до принятия "Рим" в Украине в статьях 4; 32 и 44 Закона о Мчп, как было уже показано выше, воплощено идентичный подход относительно каскада коллизионных правил для договорных обязательств при отсутствии выбора права сторонами договора.

В Законе устанавливается, что в случае, когда невозможно определить право страны, подлежащее применению на основании формализованных коллизионных норм, применяется право страны, которое имеет более тесную связь с правовыми отношениями (ч. 2 ст. 4). Кроме того, определенное на основании формализованных коллизионных норм право страны, как исключение, не применяется, если по всем обстоятельствам, дело имеет незначительную связь с определенным правом страны и имеет более тесную связь с правом другой страны (ч. Из ст. 4). Таким образом, в Законе Украины о Мчп в основном отражают современные европейские подходы относительно основных коллизионных правил для договорных отношений в случае отсутствия выбора права сторонами договора.

14. Специальные правила для отдельных договоров (договор потребления, трудовой договор) также претерпели изменения в "Рим". Круг договоров со специальным режимом коллизионного регулирования расширен: в регламент введены новые специальные правила для договоров перевозки (ст. 5) и страхования (ст. 8).

Коллизионные нормы относительно трудового контракта понесли в "Рим" преимущественно редакционных изменений. Наиболее существенно, по сравнению с Римской конвенцией, изменилась статья о потребительские договоры (ст. 6 "Рим"). Отметим лишь два момента: во-первых, уточнено, что к потребителям относятся только физические лица. Во-вторых, расширена возможность выбора права сторонами договора потребления за счет сокращения условий, при которых допускается такой выбор права.

15. Несмотря на модерность в своей основе украинского коллизионного договорного права, остается пространство для его совершенствование по мере развития права ЕС.

Первой попыткой усовершенствования украинской кодификации коллизионного права стало принятие Закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно урегулирования вопросов международного частного права" от 21 января 2010 г. Оценивая изменения в Закон о Мчп в целом, отметим, что кроме некоторых терминологических уточнений никаких других улучшений в нем не произошло. Тем временем поле для настоящего усовершенствования документа безгранично. В частности, анализ отдельных положений "Рим" предоставляет возможность предложить изменения и дополнения к действующему Закона о Мчп.

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

М ЧП в системе права

МЧП традиционно признается самостоятельной отраслью права, которая относится к частноправовым отраслям. Т.о. её предметом выступают частные отношения, т.е. отношения между частными лицами . Но такие отношения регулируются нормами и иных частноправовых отраслей права (ГП, СП). Т.о. указание на частный характер отношений ещё не позволяет выявить специфику предмета регулирования МЧП и, соответственно, отграничить его от иных частных отраслей. Это позволяет сделать указание на второй признак предмета. В доктрине МЧП выступают отношения между частными лицами, складывающиеся в международной частной жизни или в международных гражданских отношениях .

Нормы этой отрасли регулируют основанные на равном юридическом положении субъектов отношений имущественные, личные неимущественные отношения, как связанные, так и не связанные с имущественными отношения, а также семейные, трудовые с участием в них так называемого иностранного элемента.

МЧП конкретного государства, в том числе РФ, регулирует такие отношения, которые, не будучи осложненными иностранным элементом, регулировались бы нормами иных отраслей частного права. Наличие иностранного элемента дает предмет МЧП.

МПП в отличие от МЧП регулирует, прежде всего, межгосударственные политические отношения, а МЧП регулирует отношения сугубо между частными лицами , хотя государства тоже могут быть участником отношений МЧП. МПП может регулировать и так называемые международные экономические отношения , но в отличии от МЧП, именно такие отношения, которые складываются между государствами (регулируются разделом МПП - МЧП).

Значение МЧП в имущественном обороте: при возникновении правового спора возникает вопрос о том, какой юристдикционный орган будет его рассматривать и вопрос о том какое право будет применятся (например: СИД, признание решения иностранного суда).

При характеристике предмета МЧП и его места в правовой системе нужно иметь в виду, что понимается под термином «международное» применительно к понятию МЧП. Само название МЧП может привести к выводу это такое наднациональное (надгосударственное) право для всех государств.

МПП считается международным в том смысле, что оно регулирует отношения между государствами. В отличие от этого МЧП признается международными , так как оно регулирует отношения между частными лицами, но принадлежащими к разным государствам , и отношения выходят за рамки одной правовой системы .

Правовые нормы, которые рассчитаны на регулирование таких отношений существует во всех правовых системах (всех государств). Поэтому МЧП - это часть внутреннего национального права любого государства, часть национальной правовой системы . В любом государстве существует свое МЧП. Нормы этой отрасли содержатся в особых правовых источниках.

Т.о. к государство применяет в области регулирования гражданских отношений с иностранным элементом не одни и те же нормы МЧП, которые были бы общими для всех государств, а свое национальное МЧП , за исключением случаев использования унифицированных норм международных договоров и общих принципов МП .

б) Критерии наличия в правоотношениях иностранного элемента

Определение критериев очень важно с практической точки зрения, так как они позволяют отнести конкретное правоотношение к предмету регулирования МЧП и соответствующих правовых норм.

Критерии:

наличие в правоотношениях иностранного субъекта (иностранных граждан, юридических лиц и в определенных случаях иностранные государства);

объекты правоотношения, в связи с которым это правоотношение существует, находится за границей, в иностранном государстве. Такое правоотношение считается осложненным иностранным элементом и тогда когда все участники этого правоотношения принадлежат одному государству.

Например: наследственное правоотношение: когда имущество находится в иностранном государстве, а наследники (субъекты наследственного правоотношения) являются гражданами другого государства (государств) или проживают там.

3. юридические факты , которые лежат в основе возникновения, изменения и прекращения частноправовых отношений, имел или имеет место в иностранном государстве.

Например: заключение договора, смерть физического лица, причинение вреда.

Достаточно одного критерия для того чтобы считать правоотношения осложненными иностранным элементом.

2. Субъекты правовых отношений регулируемых МЧП.

физические лица;

юридические лица;

государства;

международные организации;

нации и народы, не имеющие своей государственности, но выступающие за создание независимого государства при условии их участия в международных отношениях неполитического характера и наличии организационно оформленного представительства.

Последние 3 - нетипичные участники МЧП и, как правило, отношения, в которых выступают такие субъекты, регулируются нормами МПП. Но в тех случаях, когда они выступают в качестве стороны частных отношений с иностранным элементом, на них распространяется действие норм МЧП.

Любая международная организация в соответствии со своим уставом или регламентом вправе вступать в частные отношения с частными лицами необходимые для достижения целей своей деятельности (арендовать имущество, приобретать имущество и др.)

Например: организация освобождения Полистины.

Специфика государства участника отношений:

когда государство как таковое становится субъектом соответствующих отношений, для МЧП является очень редким ;

государство как таковое может быть участником международных частных отношений при условии , что второй стороной в таком правоотношении будут иностранные физические и юридические лица (частное лицо). В МЧП не может быть таких правоотношений, когда все участники государства (это уже МПП).

Типичные случаи участия государства в международных частных отношениях:

если государство размещает государственные заемные обязательства в иностранных государствах , и эти обязательства приобретаются иностранными частными лицами ;

при предоставлении государством концессий , то есть при заключении концессионных договоров с иностранными лицами ;

заключение инвестиционных соглашений с иностранными частными инвесторами ;

заключение внешнеэкономических сделок ;

деликтного обязательства ;

государство может быть субъектом наследственного правопреемства , как по завещанию, так и по закону, если наследство открыто в иностранном государстве.

При федеративном устройстве государства субъектом МЧП могут быть и субъекты федерации.

Обща я характеристика источников МЧП

международный право законодательный частный

Вопрос об источниках МЧП - это вопрос о формах существования правовых норм данной отрасли. Источники МЧП имеют существенную специфику. Основная особенность - двойственных характер источников. В соответствии с таким подходом все источники МЧП подразделяются на, так называемые международное и национальное (внутригосударственное).

Международные источники:

международные договоры заключаемые между государствами;

международно-правовой обычай ;

акты международных организаций.

Внутригосударственные источники:

национальное законодательство конкретного государства;

обычай , который сложился во внутренней практике конкретного государства;

судебный прецедент (судебная арбитражная практика).

Двойственность источников не означает возможности деления МЧП на какие-то две части, так как предметом регулирования норм, содержатся во всех этих источниках, являются одни и те же отношения , а именно частные отношения с иностранным элементом.

В то же время двойственность источников создает дополнительные трудности и особенности при применении норм МЧП. Поэтому традиционно считается, что вопрос о соотношении международных и национальных источниках имеет важное значение.

Соотношение международных договоров и национального законодательства:

ч. 1 ст. 7 ГК РФ. Общепризнанные нормы и принципы МП и международные договоры РФ в соответствии с Конституцией РФ являются составной частью правовой системы РФ. Т.о. первый аспект соотношения сводится к тому, что и то и другое представляют собой части правовой системы государства. Поэтому для любого правоприменителя одинаково обязательно соблюдение и применение норм международных источников (договоров) и соответственно национального законодательства.

второй аспект соотношения связан с возможными коллизиями между нормами, содержащимися в международном договоре и во внутреннем законодательстве государства-участника договора . В международно-правовой практике в качестве общего принципа законодательно закрепляется принцип верховенства (примата) международного договора по отношению к национальному законодательству. В РФ конституционное регулирование этого вопроса предусмотрено в п. 4 ст. 15 Конституции РФ: если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, то применяются правила международного договора.

третий аспект: международные договоры , регулирующие частные отношения, могут регулировать экономические отношения как непосредственно , так и через законодательные акты , принятие которых требуют нормы ратифицированного международного договора . Это закреплено в ст. 7 ч. 2 ГК РФ международные договоры РФ применяется к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 настоящего кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта .

Хотя такое деление признается многими юристами международниками, но такой подход не выступает в доктрине МП в качестве общепризнанного. Дмитриева : все источники РФ не подлежат делению на международное и национальное, они все являются национальными . Если договор РФ ратифицирован , то тем самым он становится частью правовой системы государства, а следовательно перешел в разряд национальных источников .

Контраргументы:

сам законодатель выделяет международные источники (в частности международные договоры) как особую категорию источников ;

международные источники в отличии от национального законодательства представляет собой результат международного сотрудничества и согласования воли различных государств, что в свою очередь предопределяет особый механизм их выработки и применения . Как источник права международный договор не может быть изменен в одностороннем порядке государством-участником этого договора.

Т.о. следует признать деление источников на международное и национальное юридически обоснованным и имеющим значение для практического применения норм международных договоров.

Международные источники МЧП

1) Международные Договоры.

Наибольший удельный вес их всех международных источников.

Международный договор можно расценивать в качестве источника данной отрасли лишь в том случае, если он содержит правовые нормы, регулирующие отношения между частными лицами . Т.о. международный договор должен распространять свое действие на частноправовую сферу .

Например: Договор о правовой помощи по гражданским уголовным и семейным делам. Если международный договор регулирует публичные отношения, то он не может быть признан источником МЧП.

Значение международных договоров в сфере МЧП заключается в том, что международные договоры являются средством (способом) унификации норм МЧП (достижения единообразия) , т.к. заключающие договор государства в своей правоприменительной практике обязуются исходить из одних и тех же норм , правил, регулирующих определенные области частных отношений.

Классификация междун ародных договоров в области МЧП

В зависимости от числа участников договора:

двусторонние

многосторонние: региональные и универсальные.

Субъектом универсального международного договора может быть любое государство , можно всегда присоединиться . Все универсальные договоры разрабатываются специализированными международными организациями.

Организации :

а) Гаагская конференция по МЧП - занимается разработкой текстов в сферах международного гражданского процесса, международного СП и международное наследственное право.

б) международный институт по унификации частного права (штаб квартира в Риме) - УНИДРУА - разработка универсальных конвенций по: международному коммерческому арбитражу, международной торговле, международным перевозкам, международному туризму.

в) специализированное подразделение ООН - комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРИАЛ)

г) международная организация труда (МОТ )

д) международная организация гражданской авиации

е) всемирная организация интеллектуальной собственности.

ж) международная морская организация (ИМО )

Региональные договоры заключаются в рамках определенной региональной общности государств (ЕС, СНГ).

Для сферы МЧП имеет особое значение категории двусторонних договоров :

об установлении двойного налогообложения

о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений (инвестиций)

договоры об оказании правовой помощи по гражданским семейным и уголовным делам

соглашения по вопросам гражданского процесса

консульские конвенции

соглашения о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности .

2) Международно-Правовой Обычай

Признается источником МЧП и МПП .

Обычная международно-правовая норма представляет собой единообразное сложившееся в международной практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу и которая, в следствие этого имеет юридически обязательный характер для субъектов МЧП .

Международно-правовые обычай - неписаные правила, которые сложились давно, систематически применяются, и отступление от них рассматривается как правонарушение.

Для МЧП характерны правовые обычаи, которые сложились в сфере международной торговли и торгового мореплавания. Существуют такие сферы правового регулирования, где применение правовых обычаев как источников исключается. Обычаи не применяются в сфере вещного права, наследственного права …

В РФ обычаи признаются в качестве источников МЧП. Обычаи применяются независимо от их фиксации в каком-либо документе. Учитывается значительная роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических отношений и трудности установления их содержания, а также применяется в силу неписаного характера, специализированные международные организации обобщают и публикуют определенные своды обычаев делового оборота и деловых обыкновений по определенному кругу вопросов . Некоторые такие публикации приобрели популярность и распространение на практике .

Международная торговая палата:

международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов - ИНКОТЕРМС - 1936 года (в ред. 2000 года);

унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (в ред. 1993 года);

унифицированные правила по инкассо (в ред. 1993 года);

унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года.

В рамках международного морского комитета в 1949 году были подготовлены Йорк-Антвертские права об общей морской аварии, которая действует в ред. 1994 года.

Однако факт создания подобных документов не меняет правовой природы правовых обычаев, сформулированных в них, и не обязывает государства применят в своей деятельности нормы этих кодификаций. Поскольку такого рода своды обычаев представляет собой частную, неофициальную кодификацию обычаев международного делового оборота. Сами по себе эти своды не обладают Существует 2 способа придания таким кодифицированным обычаям юридической силы правовых норм:

1. Как сам документ в целом, так и отдельно сформулированные в нем правила применяются юристдикционными органами государств, если это государство санкционировало обычаи международного оборота и признало за ними юридическую силу . Такое санкционирование осуществляется посредством нормативно правового акта .

Пример ом санкционирования обычаев международного торгового оборота РФ может служить норма п. 2 ст. 285 КТМ РФ, где предусматривается, что при определении общей аварии, размера общеаварийных убытков и их распределения, применяется привила об общей морской аварии и другие обычаи торгового мореплавания.

2. Ссылка на эти обычаи в договоре между заинтересованными лицами. В результате такой ссылки обычай играет роль условий договора. Такие обычаи получили название торговых обыкновений .

В некоторых государствах за ИНКОТЕРМС признается сила нормативно правового акта , в таких случаях он рассматривается как источник национального законодательства. В России ИНКОТЕРМС рассматривается как свод правовых обычаев. Эти унифицированные правила подлежат применению лишь при наличии указания в договоре , что определенное условие или термин понимается в том смысле, как это предусмотрено в соответствующей редакции ИНКОТЕРМС. В таком же порядке применяются принципы международных коммерческих договоров, которые разработаны УНИДРУА и приняты в 95 году. Принципы носят факультативный характер и применяется только в том случае, если на них есть ссылка в договоре.

3) Акты международных организаций, содержащие нормы МЧП

Международные организации выступают чаще всего в качестве субъектов политических отношений, которые регулируются нормами МПП. Но в то же время международные организации могут выступать в качестве субъектов международных неполитических, непубличных правоотношений. В частности, международные организации могут приобретать в собственность определенное имущество , арендовать его , является субъектом наследственного правопреемства и, т.о. совершать акты частно правового характера.

Какие действия в сфере частных отношений могут совершать международная организация? Это вопрос о правоспособности международной организации в частных правоотношениях.

Правоспособность международных организаций в сфере неполитических отношений частного характера определяется нормами, содержащимися в актах самих организаций : регламенты, положения, уставы, правила и т.д.

Эти правовые акты, создаваемые международными организациями, признаются источниками МЧП.

Например: утвержденные в 1975 году ООН «Правила о совершении сделок от имени ООН».

Вопрос 3. Внутригосударственные (национальные) источники МЧП

Внутреннее (национальное) законодательство государств;

Правовые обычаи , которые сложились в правоприменительной практике конкретного государства, но при этом регулируют частные отношения;

Судебная арбитражная практика (судебный прецедент)

1. Каждое государство в своем национальном законодательстве имеет нормы , рассчитанные на регулирование международных отношений невластного характера , то есть частных отношений с иностранным элементом .

Во многих государствах приняты специальные законодательные акты кодифицированного характера , содержащие нормы МЧП. Причем, развитие МЧП по пути специальной кодификации является характерной чертой развития законодательства многих европейских государств. В последние годы такие законы приняты в Австрии, Венгрии, ФРГ, Швейцарии, Югославии и в некоторых других.

О определенных государствах ведется кодификация в этом направлении: Италия, Нидерланды, Бельгия.

В то же время в ряде государств нормы МЧП специально не кодифицированы и содержатся в специальных разделах отраслевых законодательных актах . Как правило, в виде разделов гражданских, семейных, трудовых и процессуальных кодексов. Этим характеризуется законодательство РФ.

В российском законодательстве отсутствует единый кодифицированный законодательный акт по МЧП. В тоже время в национальном законодательстве России действует ряд источников, которые содержат нормы, регулирующие международные частные отношения.

Любой нормативно правовой акт, содержащий нормы, регулирующие частные отношения с иностранным элементом, может считаться источником МЧП . Таких актов , как собственно законов, так и иных правовых актов, в российской правовой системе существует достаточно много .

Чтобы определенным образом систематизировать весь массив законодательных и правовых актов в области МЧП принято различать акты общего характера и специальные нормативно правовые акты.

Нормативно правовые акты общего характера распространяют свое действие на область частных отношений с иностранным элементом в целом , то есть могут быть применены ко всем или почти ко всем категориям правоотношений.

Специальные нормативно правовые акты распространяют свое действие на определенные категории отношений с иностранным элементом.

Например:

ФЗ РФ от 30.12.95. «О соглашениях о разделе продукции»

ФЗ РФ от 11.07.99. «Об иностранных инвестициях в РФ»

Общая характеристика законодательных актов общего характер

в сфере МЧП.

1) Конституция РФ - в ней имеются нормы, имеющие непосредственное отношение к МП и МЧП.

ст. 71- предмет ведения РФ:

внешняя политика и международные отношения РФ и международные договоры РФ;

внешнеэкономические отношения РФ;

финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование;

гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство, правовое регулирование интеллектуальной собственности;

федеральное коллизионное право (основная часть МЧП).

По этим вопросам субъекты РФ не имеют права принимать законодательных актов.

Особое значение для МЧП имеет положение Конституции о том, что общепризнанные принципы и нормы МП и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы , а также о примате правил международного договора в случае их расхождения с нормами национальных законов (п. 4 ст. 15 Конституции).

Нормы Конституции РФ регулируют основы правового статуса физического лица в международной жизни.

п. 2 ст. 61 Конституции РФ: РФ гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами .

п. 3 ст. 62 Конституции РФ: принцип равное правоспособности по сравнению с российскими гражданами для иностранных граждан и лиц без гражданства , находящихся на территории РФ, если иное не предусмотрено ФЗ или международным договором.

Эта норма является принципиальной для сферы международных частных отношений, так как является конституционной основой для закрепления в гражданском законодательстве принципа национального режима для иностранцев и лиц без гражданства, если они участвуют в гражданско-правовых отношениях на территории РФ.

2) Основным законодательным источником МЧП РФ на сегодня является ГК РФ . Непосредственную роль источника выполняет раздел 6 части 3-й ГК , которая введена в действие с 1.03.02.

Раздел 6 «МЧП» - такое название предполагает охват регулирующим действием норм, которые создаются в этом разделе, всех категорий отношений, составляющих предмет МЧП.

Вопрос о предмете остается дискуссионным в российской правовой доктрине. Но известно, что традиционный подход заключается в том, что МЧП регулирует осложненные иностранным элементом имущественные, личные неимущественные отношения (во внутреннем обороте представляющие предмет ГП), а также семейные, трудовые отношения с иностранным элементом .

Тогда раздел 6 ГК должен содержать нормы, регулирующие все эти категории отношений. Но нормы раздела 6 рассчитаны на регулирование лишь собственно гражданских отношений, то есть осложненных иностранным элементом имущественные и личные неимущественные отношения, которые во внутреннем обороте составляют предмет ГП. А правовые нормы, регулирующие международные семейные отношения, содержатся в разделе 7 СК РФ: «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Раздел 6 не распространяет свое действие и на такие осложненные иностранным элементом, как трудовые.

Название раздела 6 «МЧП» значительно шире регулирующего действия норм, его составляющих.

Раздел 6 включает в себя 3 главы:

гл. 66 «Общие положения»

гл. 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц».

гл. 68 «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям».

Структура раздела 6 ГК позволяет сделать вывод, что нормы МЧП делятся на общую и особенную части.

Части 1 и 2 почти не содержат норм МЧП, то есть таких норм, которые специально были бы рассчитаны на регулирование гражданских отношений с иностранным элементом.

К числу таких норм в составе 1 и 2 частей ГК м отнести: норму ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК: о применении норм гражданского законодательства к отношениям с участием иностранных лиц (иностранных юридических лиц, иностранных граждан, лиц без гражданства).

Содержание норм раздела 6 ГК соответствует современному уровню развития международно-правовой доктрины и потребностям международно-правовой практики. 6-ой раздел ГК охватывает широкий круг вопросов, в том числе и такие, которые ранее не оставались без внимания законодателя и характеризовались как пробелы в законодательном регулировании. В нормах 6-го раздела закреплены правовые категории, многие из которых являются новыми для российского МЧП, и которыми оперируют зарубежное МЧП.

Впервые закреплены : личный закон физического лица , личный закон юридического лица . Устранено двойственное регулирование внешнеэкономических сделок, осложненных иностранным элементом. Введены коллизионные принципы, которые отвечают потребностям современной правоприменительной практики.

3) СК РФ - где содержатся нормы международного СП РФ - раздел 7.

4) К основным законодательным актам общего характера, содержащим нормы МЧП также относятся:

АПК РФ - введен в действие 1.09.02 - раздел 4, гл. 31 «Производство по делам о признании и приведение в исполнение решения иностранных судов и иностранных арбитражных решений»; раздел 5 «Производство по делам с участием иностранных лиц».

ФЗ РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7.07.93

КТМ РФ 99 года

Воздушный Кодекс РФ 97 года

Размещено на Allbest.ru

...

Подобные документы

Исследование вопроса источников международного частного права в отечественной литературе. Виды источников международного частного права. Роль международных договоров в развитии международного частного права. Внутреннее законодательство.

дипломная работа , добавлен 09.01.2003


Особый характер норм международного частного права, его основная специфика и место в системе отраслей права. Соотношение международного и национального частного права. Принципы международного частного права. Соотношение с международным публичным правом.

реферат , добавлен 08.10.2009


Понятие источников международного частного права. Материально-правовые и коллизионные нормы, регулирующие отношения частноправового характера, осложненные иностранным элементом, являются нормами МЧП. Соотношение источников международного частного права.

курсовая работа , добавлен 17.08.2010


Характеристика видов и соотношения источников международного частного права, на основании которых суд должен решать переданные на его рассмотрение споры. Правовые обычаи и обыкновения, как регуляторы отношений в области международного частного права.

курсовая работа , добавлен 28.09.2010


Понятие и значение общепризнанных принципов и норм международного частного права. Характеристика системы норм этой отрасли права, пути их формирования. Применение общепризнанных принципов международного частного права и анализ судебной практики.

курсовая работа , добавлен 11.05.2014


Понятие, особенности и виды источников международного частного права (МЧП). Международный договор и внутреннее законодательство как источник МЧП. Обычай как источник международного частного права. Судебная, арбитражная практика как источник МЧП.

курсовая работа , добавлен 04.08.2014


Исследование специфики развития современных частных правовых отношений в РФ. Описания двойственного характера норм и источников международного частного права. Характеристика системы международных договоров, содержащих унифицированные коллизионные нормы.

презентация , добавлен 20.10.2013


Установление взаимосвязей между правовыми категориями международного и международного частного права. Действие общих принципов международного права в сфере правоотношений с иностранным элементом. Значение международных договоров в их регулировании.

реферат , добавлен 09.10.2014


Исследование источников международного частного права и примеры соответствующих актов. Классификация и типы международных договоров, права и обязанности сторон. Виды коллизионных привязок и норм. Главные источники права интеллектуальной собственности.

контрольная работа , добавлен 17.03.2016


Международные договоры, внутреннее законодательство, обычаи, судебная и арбитражная практика как источники международного частного права. Место норм международного частного права в российской практике. Государственные арбитражные судебные органы.