Факторы формирования интегративного подхода к пониманию сущности права:

1) развитие сферы научного знания и развитие таких общественных наук как философия права, социология, которые изучают право под определенным углом зрения

2) углубление знаний о праве как сложном многоаспектном явлении

3) стремление к достижению компромисса между представителями разных научных направлений, выработке единого подхода к пониманию сущности права

Суть интегративного подхода выражается в признании его многоуровневым развивающимся явлением, отдельные стороны которого составляют предмет исследования разных отраслей научного знания (от философии до юриспруденции)

Достоинством интегративного подхода является стремление синтезировать имеющийся в рамках разных подходов к пониманию сущности права опыт, учесть разнообразие имеющихся у права характеристик.

30. Нормативистская и естественно-правовая теории правопонимания

Зародился в рамках нормативисской школы права – это направление теории права, представители которого рассматривают право, как единую систему норм и стремятся исследовать эту систему саму по себе. Ганс Кельзен (1881-1973) – основоположник нормативисской школы права. Задачу своего «Чистого учения о праве» Кельзен видел в том, чтобы очистить право от всего неправового, а правоведение от всех его междисциплинарных связей с другими науками об обществе. Право должно изучать только формально логические конструкции, имеющиеся в законодательстве.

Процесс нормотворчества исключается из сферы чистой юридической науки. Чистота науки о праве обеспечивается отграничением познания права от этики, психологии, социологии и тд. Очищение права осуществляется Кельзеном с помощью разработанного им специфического нормативисского метода изучения и описания права как системы норм.

Право предстает у Кельзена как иерархически выстроенная система норм, восходящая к основной норме.

*- Основная норма (конституция, если ее нет, то Бог)

*Акты применения права (судебные и административные решения)

Правоведение не должно заниматься легитимацией права, неприемлемы любые оценочные суждения не вытекающие из самого закона. Нормы закона – это единственные критерии оценки и в данном случае, он считал, критерии морали здесь неуместными. Основное отличие права и морали состоит в возможности применения санкции за нарушение правовых норм, таким образом, он определяет право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке. Ценность права заключается в его нормативности.

Нормативисская теория отождествляет право и правопорядок, а правовой порядок есть действия иерархии норм, которые устанавливаются специальными нормотворческими актами. Таким образом, выстраивается иерархия норм, которая связана с основной нормой, а основная норма – это то условие, при котором смысл норм Конституции и иных законотворческих актов истолковывается как нормативный правопорядок. Из основной нормы вытекают все остальные нормы, первые – это нормы Конституции, выше Конституции могут быть только нормы международного права, предписывающие соблюдение Конституции. Далее следуют – общие нормы, установленные в законодательном порядке или с помощью обычая. В основании пирамиды находятся индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении конкретных дел.

Каждая норма должна соответствовать требованиям, предписывающим их выполнение вышестоящими нормами, тогда они станут считаться правовыми и подлежать исполнению.

Положительные черты данной концепции:

1) Кельзен определил такие свойства права, как формальная определенность, точность и однозначность правового регулирования, а также Кельзен обосновал принцип законности и он дал структуру норме права, подразделив ее на гипотезу, диспозицию и санкцию.

Минусы:

1) Оградил право от других наук, тем самым игнорируется содержательная часть права, отрицается обусловленность права потребностями общественного развития и игнорирование естественных начал в праве.

Отмечается, что интегративная юриспруденция является адекватным ответом современной правовой щуки на вызовы динамично изменяющейся правовой действительности. В то же время нельзя говорить о том, что данный подход абсолютно методологически безупречен. Его понимание правовой доктрине еще предстоит уточнить, что позволит более точно определить место интегративный юриспруденции в теоретической системе координат изучения права.

Застуживает внимания точка зрения Р.А. Ромашова, в соответствии с которой "ни один подход к правопониманию (будь то социологический, естественно-правовой либо позитивистский) нельзя рассматривать в отрыве от исторической реальности". Это действительно так, поскольку право - это не умозрительная категория, а сложный социальный феномен, имеющий конкретные связи с реальной общественной жизнью и вбирающий в себя все характеристики последней. И право обязано на уровне правовых материй отражать в себе соответствующую историческую эпоху, ее фактические социальные процессы, особенности национально-культурной жизни народа, соотношение политических сил общества и другие проявления социального бытия.

Анализ проблем правопонимания показал, что: "1) позитивистское правопонимание, ограничение права только законодательством в большинстве случаев в практической жизни приводит к нарушению прав и законных интересов физических и (или) юридических лип: 2) интегративное правопонимание способствует эффективному регулированию разнообразных динамически развивающихся правоотношений, защите прав и правовых интересов физических и (или) юридических лиц". Данные наблюдения, сделанные В.В. Ершовым, обладают значительным научным и практическим потенциалом. Но, если касательно позитивизма имеется более чем богатый эмпирический материал, подтверждающий вывод о невысокой эффективности защиты прав и законных интересов субъектов правоотношений, то возможности интегративного правопонимания в этом отношении практике еще предстоит выявить. И каким образом проявит себя в деле защиты прав и законных интересов физических и юридических.лип еще до конца не познанный потенциал интегратнвного подхода, достоверно предвидеть невозможно. На этот вопрос беспристрастно сможет ответить только юридическая практика, примененная к сферам социальной действительности.

Наиболее сбалансированным подходом к проблеме современного понимания права видится так называемая интегративная юриспруденция, в полной мере позволяющая учитывать наработки и достижения различных концепций правопонимания, снимать противоречивость и конфликтность между ними, воспринимать право с различных точек зрения и комплексно. Вышесказанное подтверждается позицией В.Н Карташова который указал, что "хотя все теории имеют право на существование, определение права должна а) позволять достаточно четко выделять существенные признаки права (его содержание и формы); 6) иметь ярко выраженное прикладное и дидактическое значение; в) объединять и философское, и нормативное, и естественно-правовое, либертарное понимание права". Интегративное правопонимание В.Н Карташов считает оптимальным в этом плане., в соответствии сним право позволяет раскрываться как "системе общеобязательных нормативно-правовых предписаний, обеспеченных мерами государственного и иного воздействия, внешне выраженных в нормативно- правовых актах, договорах и других формально-юридических источниках, отражающих идею и состояние свободы и ответственности, справедливость и равенство, гуманизм и общественный порядок служащих специфичным регулятором поведения людей и организаций".

Действительно, такое интегративное понимание права позволяет значительно устранять конфликтность между естественно-правовой, позитивистской и социологической концепциями правопонимания в теоретико-методологическом аспекте и позволяет расширять возможности для эффективной правовой регламентации и серьезной защиты наиболее важных сфер общественной жизни в прикладном значении, за счет широкого, комплексного понимания формально-юридических источников права, пишет Р.Р. Палеха. Данное наблюдение подтверждается позицией В.В. Ершова, который указал, что "интегративное (интегральное) понимание российского права трактует право как систему, включающую в себя как нормативные правовые акты, содержащие нормы права, так и иные формы права, прежде всего, фундаментальные принципы права, нормативные правовые договоры, содержащие нормы права, а также обычаи, содержащие нормы права".

Размышляя о проблеме правопонимання. О.В. Мартышин указывает: "В этой области накоплены такие богатые традиции, столько великих философов и блестящих юристов пытались объяснить сущность права, что трудно ожидать открытий, прорывов, революций. Максимум, на что можно рассчитывать - теоретически убедительная и практически применимая комбинация из известных идей". Полагаем, что обозначенная задача получила свое достойное практическое воплощение в интегративной юриспруденции.

В.К Кудрявцев, АМ Васильев, В.П. Казимирчук справедливо указали, что "идея многоаспектного, многостороннего (т.е. комплексного) подхода к праву ныне, видимо, наиболее точно отражает общие усилия и наклонности ученых по его изучению. Каких бы взглядов они не придерживались, все - против односторонности... Одна из тенденций современного развития правoведения - тенденция углубления представлений о праве как едином целом. И в теории права, и в отраслевых дисциплинах накоплен большой материал и немало сделано в результате анализа и определения многообразных правoпроявления. Отсюда возникает потребность восстановить на более широкой теоретической основе разделенное анализом единство всех правовых сторон, с помощью синтеза представить право как целое, показав суть взаимодействия его сторон, место и меру каждой из них. В этом, как представляется, состоят задача и смысл современного правoпонимания".

Следует иметь в виду, что под интегративным правoпониманием предлагается понимать принципиально новое, а не дополненное понимание права. Интегративная юриспруденция предполагает создание нового типа восприятия права на основе уже существующих классических концепций путем их синтеза.

Интегративная юриспруденция в современной России представлена самыми различными направлениями, авторы которых сами относят данные концепции к интегративным. Как подчеркивает Н.В. Евдеева, это либертaрная концепция права В.С. Нерсеcянца. диалогическая концепция права П.Л. Честнова, коммуникативная концепция права А.В. Полякова реалистический позитивизм Р. А Ромашова.

М.В. Немытина справедливо указывает, что "приверженцы различных научных концепций постепенно приходят к обшей идее о необходимости некоего интегрального правопонимания. в рамках которого "право рассматривается как системная ценность". Их взгляды сходятся в том, что не стоит противопоставлять типы правопонимания. а следует искать точки их соприкосновения. Концепции, родившиеся в рамках одного тыла понимания права. должны воспринять идеи, разработанные в рамках других, и, в свою очередь, обогатить своими идеями иные типы правопонимания. Именно интегральное (или интегративное) правопонимание позволяет сформировать целостное представление о праве, рассматривать право во множестве проявлений и одновременно в его единстве". В.Г. Графский пишет: "...Интегральная юриспруденция будет мостом перекрывающим пропасть между юридическим концептуализмом (юридической догмой) и юридической социологией. Эта юриспруденция не есть порождение мира общеупотребительной дефиниции, она есть конструктивный набор основных идей, которые образуют относительно адекватную правовую философию. Интегральная юриспруденция предстает как синтез таких подразделений юриспруденции, как правовая аксиология (философия права), социология права, формальная (догматическая) юридическая наука, а также правовая онтология". По мнению В.Г. Графского, "интегративная юриспруденция может быть представлена в двух вариантах ее восприятия и толкования - в узком и широком смыслах. Понимание в узком смысле означает признание интегральной функции правового знания и интегрирующей функции самого права (в виде правового обычаи или закона), а также аналогичную функцию просвещающего или практикующего правоведения как определенного способа упорядочения знаний и сведений о праве, законах и правовых обычаях. В широком смысле это называют синтезирующим правоведением, которое включает в себя пользование текстами законов, юридическими процедурами и принципиальными аксиомами правопонимания".

Ю.В. Сорокина видит много положительного и полезного в интегративном правопонимании. Так, она считает, что "интегральная юриспруденция способна... помочь в исследовании причин несовершенной законодательной терщики, взаимосвязи характера законодательства, способов и объемов регулируемых отношений с уровнем правосознания общества и с интересами отдельных лиц. Интегральная юриспруденция способна сделать шаг на пути к разрешению проблемы соотношения права и морали в плане рассмотрения их как элементов единого механизма социального регулирования. В связи с этим должен измениться и подход к изучению права, которое дополняется культурно-философскими, социологическими и лингвистическими методами".

Таким образом, можно сделать вывод, что нарождающиеся интегративные концепции правопонимания формируются как необходимый и своевременный доктринальный ответ на многочисленные попытки создать внутренне непротиворечивый подход к постижению сущности права, рассматривающие право как комплексное, многогранное и постоянно развивающееся явление.

Право – сложный социальный феномен. Поэтому поиск ответов на вопрос, что такое право, в чем его сущность, ведется многие века. И, поскольку развивается человеческое общество, изменяются условия жизни людей, постольку меняются и их представления о праве.

Учения о праве демонстрируют огромное разнообразие подходов к его пониманию. И, все же, можно констатировать, что все представления о праве опираются на общую основу: право для людей всегда выступало как определенный порядок в обществе. Но за этой общей основой начинались различия.

Право, как правовая действительность, правовая материя, выступает в трех проявлениях, в трех формах: во-первых, в форме правосознания, идей, представлений о праве; во-вторых, в форме правовых норм; в-третьих, в форме общественных отношений, порождающих правовые нормы и, в свою очередь, испытывающих воздействие этих норм.

Эта триединая сущность права практически присутствует во всех научных представлениях о нем. Но вот роль и значение каждого из трех правовых начал оказываются различными в различных правовых школах. Каждая из них формирует свой образ права.

Определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и наиболее общих признаков практического (ценностного) к нему отношения характеризует понятие «тип правопонимания».

Принадлежность к тому или иному типу правопонимания имеет определяющее значение для конкретного учения о праве. Именно тип правопонимания определяет парадигму (смысловую модель, принцип и образец) юридического познания, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующего учения о праве.

Юристы, как утверждал И. Кант, двести лет спорят о том, что такое право. И эти споры продолжаются по сей день. Поэтому, и сегодня не существует единого подхода к пониманию права.

С определенной долей условности все современные типы правопонимания можно подразделить на две группы:

1. Традиционные типы правопонимания (естественно-правовая концепция, юридический позитивизм, социологический подход);

2. Нетрадиционные (интегративные) типы правопонимания (либертарно-юридический; коммуникативный подход; диалогическая концепция и реалистический позитивизм).

Именно эти направления в своей совокупности позволяют выявить все основные аспекты такого сложного и многогранного социального феномена, каким является право.

Достаточно условно традиционные типы правопонимания можно дифференцировать на три группы, в зависимости от того, что является для них исходным в подходе к праву и что соответственно влияет на понимание права, на критерии и требования, предъявляемые к праву.

У одной из этих групп исходными служат известные философские формулы - «идеи правят миром» и «человек есть мера всех вещей». Для относящихся сюда школ право есть (или должно быть) отражением разумных, правильных (в понимании авторов) идей, интересов и представлений человека. Это так называемые природные концепции , которые обычно объединяют под названием « естественное право ».

Для второй группы исходным является государство. Право для этих школ - продукт государственной воли, суверенной власти, которая таким образом устанавливает необходимый порядок отношений в обществе. Это так называемые позитивистские концепции , которые понимают действующее право таковым, как оно есть, а не должно быть.

Третья группа школ отталкивается от понятий общества, реальной жизни. Для них более важным является «право в жизни», нежели «право в книгах». Это так называемые социологические концепции (социология права). Их представители уделяют особое внимание конкретным правовым отношениям. Право – не только система норм, которые могут исходить как от государства, так и от некоего высшего авторитета, а прежде всего – правоотношения.

Естественно-правовая концепция правопонимания

В рамках естественно-правовой концепции обосновывается существование двух систем права – естественного и позитивного права.

Позитивное, или положительное, право – это официально признанное право, действующее в пределах границ того или иного государства, получающее выражение в законах и иных правовых актах государственной власти. Естественное право, в отличие от позитивного, проистекает из природы человеческого разума и всеобщих нравственных принципов. Поэтому оно разумно и справедливо, не сковано границами отдельных государств, распространяется на все времена и народы. Иными словами, естественное право – это некий идеальный образ, идеальное правовое начало, которое призвано определить, каким должно быть действующее право. Как справедливо заметил в этой связи Г. Ф. Шершеневич, «идеалу дается название «право», которому соответствует реальное понятие, и путем постоянного сочетания слова и понятия ум привыкает придавать идеалу ту реальность, какая соединена с названием» 4 .

Еще древние греки различали «право по закону» и «право, справедливое по природе», понимая под последним совокупность обязательств, заданных сверхпозитивными инстанциями. Римляне употребляли выражение «естественный закон», а в средние века распространенной была ссылка на «божественное право» или «вечный закон».

Во всех этих случаях имеется в виду, что конкретное положительное право, закрепляющее и охраняющее реально существующие интересы в качестве норм права, не может считаться «истинным» правом. Настоящее право должно иметь «внепозитивный» источник и выступать по отношению к действующему праву как некое «идеальное» право.

В идее естественного права выражена очень важная мысль: жизненные отношения базируются на некоем высшем начале, ориентируясь на которое и следует вырабатывать нормы человеческих взаимоотношений. Правовые нормы, которые действуют в правовом пространстве определенной страны, часто осуждаются из-за их несовершенства, и основанием для такого осуждения служит убеждение, что существует «идеальное» право, с которым критикуемые нормы права не согласуются. Это «идеальное» право стали называть «естественным» правом.

Юридический позитивизм.

Право, в соответствии с позитивистским подходом – это регулятор общественных отношений, представляющий собой систему общеобязательных, формально определенных норм, являющихся продуктом государственной деятельности. Нормы права рассматриваются как некое правило, модель должного поведения, они фиксируют не то, что есть, а то, что должно быть.

Позитивизм отрицает существование каких-либо естественно-правовых начал. В отличие от естественно-правовой доктрины, для которой несправедливый закон (т.е. не соответствующий естественно-правовым принципам) не создает права, позитивизм руководствуется формулой «закон есть закон», независимо от его содержания.

Теоретически обоснованные позитивистские концепции права появляются только в европейское Новое время. Отцом и теоретиком современного правового позитивизма считают Т. Гоббса, обращая внимание на ключевую его фразу: «Не истина, но авторитет создает закон». Следует обратить внимание на то, что право не «открывается», как это говорят теории «естественного права», а «создается». Это принципиальное положение позитивизма. В противоположность наивному мышлению естественного права Гоббс утверждает, что правовые нормы не являются природными нормами. Они производятся человеком и являются искусственными образованиями. Они «полагаются» людьми.

Одной из разновидностей правового позитивизма является нормативная концепция права, основными представителями которой считают Х. Кельзена и Г.Л.А. Харта. Иногда она называется в литературе «теорией императивов».

Таким образом, с точки зрения позитивистского правопонимания право представляет собой материализованную волю государственной власти и носит производный от государства характер. Никакого иного права, кроме опирающейся на государство системы нормативных установок, не существует. Обязательность правовых норм проистекает не из нравственности, а из обеспечивающего правовые предписания государственного принуждения.

Социологический подход к пониманию права.

То обстоятельство, что право существует только как социальный феномен, служит исходным аргументом для разворачивания социологических теорий обоснования права, которые исходят из того, что общество является средой, в которой следует искать «тайну права». Наиболее значительными из социологических теорий права являются концепции М. Вебера, Р. Иеринга, Э.Эрлиха и Л. Дюги.

В соответствии с социологическим подходом, право представляет собой совокупность правил поведения, которые возникают и приобретают общезначимый характер не по воле государства, а в силу объективных закономерностей общественного развития. Государство, заботясь о сохранении и динамическом развитии общества, наделяет юридической силой (обеспечивает системой юридических гарантий и санкций) уже сложившиеся в обществе правила, которые в силу своей социальной полезности признаются полезными и для государства. Другими словами, государство-законодатель не создает, а лишь «открывает» право, сложившееся и развивающееся в недрах общества.

Кроме того, социологический подход к правопониманию предполагает, что право приобретает свою фактическую (юридическую) значимость только в том случае, если оно реализуется, а раз так, то право – это не только совокупность документов, содержащих правовые предписания, но и сами отношения, этими предписаниями регламентированные. Иными словами, в рамках социологического подхода право – это неразрывная совокупность правовых норм и правоотношений, этими нормами регламентированных.

Такой подход оправдан, особенно в той мере, в какой отрицает «свободу воли», «волюнтаризм» законодателя и ориентирует науку на изучение реальных процессов, происходящих в обществе.

Подобно естественно-правовой доктрине данная теория ставит чуждый позитивизму вопрос о соотношении права и закона.

Итак, проблема типологии правопонимания является в достаточной степени сложной и не имеющей однозначного решения на сегодняшний день. Вместе с тем, в целях упрощения познавательного процесса, представляется целесообразным ориентироваться на наиболее распространенный вариант типологии, где типы правопонимания систематизируются в соответствии с основными научными подходами: естественно-правовым, позитивистским и социологическим.

Интегративные типы правопонимания

В отечественной юридической традиции термин «интегративное» (синтетическое) правопонимание впервые был предложен А.С. Ященко в начале XX в.

В своих работах ученый постарался объединить представления о праве в рамках нормативистской, социологической и естественно-правовой концепций.

Социалистическая революция 1917 года обусловила формирование в России социалистического государства тоталитарного типа и соответственно социалистического права и законности. При этом, социалистическое право выступало не как юридическая, а как идеологическая конструкция, инструмент обеспечения интересов правящего класса.

Понимание социалистического права как истинного противопоставлялось представлению о буржуазном праве как ложном. Право рассматривалось как возведенная в закон воля государства и, по сути, отождествлялось с законом государства.

Таким образом, единственным официальным (признаваемым) типом правопонимания считался нормативизм.

Завершение Второй мировой войны и последовавший Нюрнбергский процесс на нацистскими преступниками обозначил проблему соотношения права и закона.

Нацистов судили не по законам государства, в котором они жили и действовали (Нацистской Германии), а по общечеловеческим принципам, по сути, составляющим основу естественного права.

Таким образом, на практике возникал проблема, предполагавшая не тождественность национального государственного закона и права.

Распад СССР и переход России на демократический путь развития обусловили широкую научную дискуссию, связанную с критикой ортодоксального (не подверженного критике) нормативизма и обоснованием альтернативных подходов к правопониманию.

При этом, наряду с возрождаемыми и наполняемыми новым содержанием классическими (традиционными) концепциями правопонимания, прежде всего, естественным правом и социологической юриспруденцией, получили развитие комплексные (интегративные) концепции понимания права.

Либертарная концепция правопонимания

Наиболее известными представителями данной концепции являются В.С. Нерсесянц и В.А. Четвернин.

В контексте развиваемой либертарно-юридической теории В.С. Нерсесянц выделяет два основных типа правопонимания – юридический и легистский. По мнению ученого «история и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания. Эти два типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический (от jus – право) и легистский (от lex – закон) типы правопонимания и понятия права» 5 . В основу такой типологии положен «момент различения или отождествления права и закона» 6 .

Для юридического правопонимания право – это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом – своим принципом. Этим принципом права является принцип формального равенства, выражающий существо и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов. 7 В рамках юридического правопонимания В.С. Нерсесянц выделяет юридико-либертарный тип, согласно которому право – «это всеобщая и необходимая форма свободы людей» 8 .

Так же, как и В.С. Нерсесянц, два основных типа правопонимания выделяет В.А. Четвернин. Но, используя аналогичный критерий типологии – «различения или отождествленя права и закона», ученый придает типологии иное терминологическое оформление, выделяя позитивистский и непозитивистский типы.

Позитивистский тип правопонимания, по мнению ученого, сводится к отождествлению права и закона (в широком смысле). Под правом позитивисты понимают «любые законы, административные акты, судебные решения и вообще любые приказы государственной власти, независимо от их содержания» 9 . В рамках данного типа правопонимания выделяются два понятия: легистское и социологическое 10 .

Непозитивистские тип правопонимания включает в себя различные направления политико-правовой мысли, в которых «проводится различение права и закона, объясняется приоритет права перед законом». С непозитивистской точки зрения «право правильно не потому, что оно записано в законе и существует в официальной форме, а по содержанию. Законы должны быть правовыми, должны содержать правовые нормы, но в действительности законы по содержанию могут быть и неправовыми, произвольными» 11 . К этому типу правопонимания В.А. Четвернин относит этическое и юридическое понятия права. 12 При этом сам ученый считает себя сторонником либертарного типа правопонимания, который, как можно понять из рассуждений самого автора, является разновиднстью непозитивистского типа и в рамках которого дается «собственно юридическое понятие права, т.е. то понятие, которое соответствует слову, термину «право»» 13 .

Для В.А. Четвернина право – это общеобязательные нормы, выражающие и обеспечивающие равную свободу индивидов в обществе и государстве. Правовое общение – это общение свободных и равных в своей свободе людей.

Таким образом, по мнению представителей либертаризма правом закон будет являться лишь тогда, когда его реализация обеспечивает:

Личную и материальную свободу субъектов;

Юридическое равенство;

Адекватный обмен прав и обязанностей в рамках правоотношения.

В случае, если нормативная система перечисленные условия не обеспечивает, она не считается правовой, несмотря на то, что может быть закреплена на уровне государственных законов.

Другими словами, право существует лишь там, где обеспечивается определенный минимум личной свободы и где в основу социальных отношений положен адекватный обмен.

Коммуникативная концепция правопонимания

Основоположником данной концепции является А.В. Поляков 14 .

В рамках коммуникативной концепции правопонимания право рассматривается как включающее в себя и идеальное, и материальное, рациональное и иррациональное, должное и сущее, объективное и субъективное, «естественное» и «сконструированное», статичное и деятельностное. Природа права не сводима ни к каким искусственным конструкциям и социокультурным закономерностям. Право может возникнуть как в государстве, так и непосредственно в обществе. При этом, условием правогенеза (возникновения права) является не возникновение государства, а формирование психосоциокультурных реалий, имеющих коммуникативную направленность, в которых находят свою объективацию правовые тексты, правовые нормы и правовые отношения, порождаемые интерсубъективной (коммуникативной) деятельностью членов социума.

Право одновременно представляет собой идею и текст, норму и правоотношения, императивно-атрибутивные переживания и социализированные ценности. Ни одно из этих положений не истинно (т.е. не может быть сведено к праву в целом) в своей отдельности и отвлеченности, только в рамках целостного восприятия права они приобретают эйдетический смысл.

По мнению А.В. Полякова, правом закон будет являться в том случае, если он обеспечивает правовую коммуникацию, т.е. перевод информации о праве в предусмотренное правовыми нормами поведение.

В свою очередь правовая коммуникация складывается из рациональной и иррациональной составляющих.

Рациональная составляющая (собственно коммуникация) предполагает объединение информационного воздействия и манипулятивного (поведенческого) воздействия.

Так, например: приказ «Встать!» - выполняется военными, сотрудниками милиции, поскольку оказывает на них соответствующее манипулятивное (поведенческое) воздействие. Подобный приказ, отданный в гражданской среде указанного воздействия, как правило, не имеет.

Какая же коммуникация является правовой? Правовую коммуникацию от неправовой, по мнению А.В. Полякова, отличает наличие «эйдоса» - правового смысла (субстанции), придающего коммуникации правовой характер.

Так, например эйдосом часов является время, следовательно неработающие часы эйдоса не имеют.

Закон также может иметь эйдос (если это правовой закон), а может его и не иметь (неправовой закон), следовательно правом закон является тогда, когда в нем присутствует эйдос права.

Другими словами, в основу права положен правовой эйдос, выражающийся в правомочии, т.е. наличной возможности для субъекта действовать оправданно тем или иным образом и требовать от других действий соответствующих правомочию. Причем, правомочие является правомочием, а обязанность является обязанностью тогда, когда они вытекают из признаваемых обществом и потому общезначимых и общеобязательных правил поведения (правовых норм).

Диалогическая концепция правопонимания

Основоположником диалогической концепции правопонимания является И.Л. Честнов. Данная концепция основывается на признании многомерности правовой реальности, которая включает субъекта права, нормы права, их отражение в правосознании и реализацию в правопорядке 15 . При этом экцентируется внимание на воспроизводстве, динамике правовой реальности, складывающейся из диалога индивидуального действия (включающего персональное восприятие права) конкретного субъекта, и порождаемой им нормы (структуры), которая понимается не только как образец юридически значимого поведения, но и ее восприятие в общественном правосознании и реализация в массовом юридически значимом поведении (правопорядке).

Сущность права в рамках диалогического подхода определяется социологически – как объективная функциональная значимость некоторых норм для выживания социума. Такой подход близок диалектической социологии права Е.Б. Пашуканиса, И.П. Разумовского, Л.И. Спиридонова, так как предполагает историческую и социокультурную обусловленность субъекта права, определяющую содержание меры свободы в данных конкретных условиях. Акцент на субъекте права дает основание И.Л. Честнову квалифицировать этот подход также как антрополого-диалогический 16 . Не отрицая важности законодательства, последнее понимается как одна из форм вешнего выражения права, которая должна соответствовать «генеральной» функции права – обеспечивать воспроизводство общества.

Диалектический (реалистический) позитивизм

В контексте диалектического (реалистического) позитивизма, основоположником которой является Р.А. Ромашов, право рассматривается в качестве регулятивно-охранительной системы, объединяющей общезначимые правила поведения (нормы), принятие и реализация которых направлена на обеспечение социальной безопасности и социального развития, и которые оказывают результативное воздействие на сознание и поведение сообщества 17 .

Из данного определения вытекают два основных признака права:

Общезначимость;

Результативность.

Общезначимость права, по мнению Р.А. Ромашова, представлена как на объективном, так и на субъективном уровне.

Объективно право считается общезначимым в силу его официального провозглашения таковым. Право как объективная реальность характеризуется тремя признаками:

Существование права не зависит от непосредственного участия конкретного субъекта в процессе правотворчества;

Действие права не зависит от субъективной оценки закрепляемых посредством правовых норм предписаний;

Реализация права не зависит от субъективного осуществления, либо напротив нарушения правовых предписаний (в первом случае реализация права приводит к позитивному результату для правоисполнителя, во втором, к юридической ответственности правонарушителя).

В субъективном смысле видение права предполагает два направления:

Право, каким его представляет субъект;

Право, каким оно должно быть, по мнению субъекта.

Субъекты, в ряде случаев, воспринимают законодательно закрепленные предписания как лишенные реальной значимости (бесполезные и безопасные) декларации. Следовательно, общезначимым, а стало быть, и правовым издаваемое предписание будет являться только тогда, когда соответствующий субъект осознает обязательность предусмотренного варианта поведения лично для себя, при этом число подобных субъектов должно быть достаточным для достижения вышеназванных целей правового воздействия (т.е. для социальной стабильности, безопасности, развития).

Результативность права проявляется в достижении целей правового воздействия. При этом, критерием результативности является опыт. В частности, опыт правового развития России в XX веке свидетельствует о неэффективности правовых систем Российской Империи и Советского Союза, результатом подобной неэффективности в первом случае была Великая Октябрьская Социалистическая Революция, во втором – распад СССР.

Если взять за основу предложенное Р.А. Ромашовым понимание права, то снимаются многие противоречия и, в частности, противоречие «право-государство-закон», а также «национальное и международное право». Не важно, кто устанавливает правило с точки зрения его провозглашения и официального закрепления, важно, чтобы тот, кто это делает, обеспечивал бы признание правила общезначимым со стороны субъектов, которым это правило адресовано и обеспечивал бы результативность осуществляемого при помощи правила поведения.

В подобном понимании говорить о праве как о явлении можно и в условиях архаических структур, и в условиях тоталитарных режимов, и в условиях современных демократий. Меняются формальные и содержательные аспекты, однако, суть права и правового регулирования остается неизменной.

Данная концепция предполагает оценку права как социального явления. При этом, в основу права может быть положена протонорма (архаическое право), религиозный догмат (средневековое право), государственно-партийная идеологема (советское право), юридическая норма (современное право).

В рамках концепции диалектического (реалистического) позитивизма в качестве реального права может рассматриваться только действующая система норм. Поскольку только действующие нормы могут оказывать результативное воздействие на общественные отношения.

Таким образом, вопрос о сущности права находится в центре внимания теоретико-правовой науки. Современные учения о сущности права представлены не только традиционными, но и интегративными (синтетическими) подходами к правопониманию. Данные подходы основаны на объединении представлений о праве в рамках нормативистской, социологической и естественно-правовой концепций.

(Палеха Р. Р.) («История государства и права», 2009, N 21)

ИНТЕГРАТИВНАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВОПОНИМАНИЯ: АРГУМЕНТЫ «ЗА»

Р. Р. ПАЛЕХА

Палеха Роман Робертович, доцент кафедры общетеоретических правовых дисциплин Центрального филиала ГОУ ВПО «Российская академия правосудия», кандидат юридических наук.

Адекватным подходом к проблеме современного понимания права видится интегративная концепция, позволяющая учитывать достижения имеющихся типов правопонимания, снимать конфликтность между ними, воспринимать право разносторонне и комплексно.

Современная правовая наука находится в постоянном поиске внутренне непротиворечивой концепции правопонимания, обладающей объединяющим (интегративным) эффектом, способной к постижению подлинной сущности права. Думается, что такую созидательную роль способна выполнить интегративная юриспруденция, поскольку в ее учении есть место для концептуальных позиций каждого из известных типов правопонимания. Она создает такое уникальное поле для научного диалога, где преодолевается жесткая конфликтность сторонников различных типов понимания права и формируется толерантная среда для отстаивания своих позиций по вопросу сущности права при уважительном отношении к мнению оппонентов. В интегративной юриспруденции есть место для всех точек зрения, через которые право понимается и как норма, и как правоотношение, и как правосознание, что с учетом сложной и противоречивой социальной природы права является абсолютно справедливым и, более того, и в теоретическом, и в практическом аспектах просто необходимым. «В интегративном подходе объединяются нормы, отношения и правосознание, т. е. представления о том, какими должны быть правовые нормы и правовые отношения» <1>. ——————————— <1> Мартышин О. В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. N 6. С. 13.

Рассматривая различные типы правопонимания, В. В. Лапаева практически приходит к схожему выводу и пишет, что «каждый из них привносит что-то важное в копилку общечеловеческих знаний о праве, раскрывая ту или иную его грань, значимую не только в теоретическом, но и в практическом плане. Отсюда непрекращающиеся поиски интегративного подхода к праву, который смог бы объединить научно-практические потенциалы различных типов правопонимания» <2>. В продолжение приведенных рассуждений следует согласиться с Р. А. Ромашовым, что «под интегративным типом правопонимания следует иметь в виду не какой-то обособленный подход, а попытку извлечения позитивного содержания, имеющегося в отдельных типах правопонимания» <3>. Р. А. Ромашов отмечает, что «право — это инструментальная система, имеющая в достаточной степени нейтральный характер. В зависимости от того, в каких исторических условиях происходит применение права, какими целевыми установками руководствуется субъект, результаты правового воздействия будут различными» <4>. Из этого определения видно, что в таком виде предлагаемый интегративный подход не устанавливает каких-либо содержательных характеристик права, а формирует лишь его контуры, которые позволяют создать определенный правовой рисунок исключительно в конкретных исторических условиях с учетом действующих разнообразных объективных и субъективных факторов. Данная позиция согласуется с мнением О. М. Мартышина о том, что непродуктивно правопониманию идти по пути создания единого определения права. «Тенденция к сближению и сопоставлению разных подходов к праву без поисков единого определения, распространенная на Западе, наблюдается и у нас… Но эта плодотворная тенденция не доминирует. Большинство российских исследователей продолжают искать единое определение права. Поиски эти сталкиваются с колоссальными трудностями. Во-первых, единое определение должно было бы стать действительно универсальным, т. е. пригодным для всех времен и стран, для всех правовых систем и традиций… Во-вторых, едва ли возможно объединить теоретический и практический подходы к праву… В-третьих, противоречие, аналогичное различию между философским и прикладным пониманием, существует и между должным и сущим в праве, т. е. между правом, каково оно есть, и правом, каким оно должно быть» <5>. Аргументы, приведенные О. М. Мартышиным, наводят его на следующие размышления: «Отмеченные трудности в выработке единого определения права представляются непреодолимыми. Возможность такого определения в высшей степени сомнительна. Не лучше ли в таком случае направить усилия в другое русло, не искать универсальное понятие, а сочетать разные понятия и определения, имея в виду, что каждое из них в отдельности неполно и относительно и лишь их совокупность дает разностороннее представление о праве?» <6>. Отметим, что реалистический позитивизм как интегративный тип правопонимания развивается именно в этом критически мыслящем и перспективном направлении. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья В. В. Лапаевой «Правовой принцип формального равенства» включена в информационный банк согласно публикации — «Журнал российского права», 2008, N 2. —————————————————————— <2> Лапаева В. В. Правовой принцип формального равенства. Антология научной мысли: к 10-летию Российской академии правосудия: Сборник статей. М.: Статут, 2008. С. 83. <3> Цит. по: Занина М. А. Теоретические и практические проблемы правопонимания // Российское правосудие. 2008. N 7. С. 101. <4> Там же. С. 102. <5> Мартышин О. В. Указ. соч. С. 17. <6> Там же.

Право настолько сложный социальный феномен, что все попытки сформулировать сколько-нибудь адекватное ему определение заведомо обречены на неудачу. Общеизвестно, что на это обращал внимание еще выдающийся немецкий философ И. Кант. Рассуждая по вопросу, что такое право, он писал: «Этот вопрос может так же смутить правоведа… как пресловутый вопрос «Что есть истина?», обращенный к учителям логики» <7>. ——————————— <7> История политических и правовых учений: Хрестоматия / Сост. и ред. Г. Г. Демиденко, Г. А. Борисов. Белгород, 1999. С. 454.

Известный русский правовед конца XIX — начала XX в. Н. Н. Алексеев отмечал: что «Юристы никогда не найдут определение права, как естествоиспытатели не ответят на вопрос, что такое природа вообще» <8>. На обостряющийся сложный онтологический характер права указывает наблюдение, сделанное Р. А. Ромашовым: «Современный мир представляет собой сложное социально-культурное и политико-правовое образование, эволюционирующее под воздействием разнонаправленных тенденций: глобализации и локализации; самосохранения и саморазрушения (энтропии)… Право в условиях диалога культур выходит за рамки национальных правовых систем и приобретает качественные характеристики элемента общецивилизационной культуры» <9>. Данные объективные обстоятельства еще более усложняют понимание права и делают практически невозможным сформулировать его универсальное определение. Поэтому попытки «вогнать» право в рамки словесно-логической формы его выражения сопоставимы со стремлением уместить Вселенную в спичечном коробке. Вместе с тем попытки ученых создать определение права не должны предаваться забвению. Их усилия заслуживают всяческого уважения, а сформулированные определения — внимательного изучения. Достижения в этой сфере — яркие свидетельства величайшего теоретико-методологического и словесно-образного мастерства ученых-исследователей. ——————————— <8> Цит. по: Червонюк В. И. Теория государства и права. М.: ИНФРА-М, 2007. С. 220. <9> Ромашов Р. А. Проблема формирования правовой парадигмы в контексте вызовов современного мира (приглашение к дискуссии) // История государства и права. 2008. N 16. С. 2 — 3.

Создаваемые определения права должны быть максимально корректными к позициям представителей других типов правопонимания, а их содержание должно оставлять место для научных сомнений и открытого диалога. Заслуживающим внимания в этом смысле можно признать понимание права, предложенное В. Н. Карташовым. По его мнению, право раскрывается как «система общеобязательных нормативно-правовых предписаний, обеспеченных мерами государственного и иного воздействия, внешне выраженных в нормативных правовых актах, договорах и других формально-юридических источниках, отражающих идею и состояние свободы и ответственности, справедливость и равенство, гуманизм и общественный порядок, служащих особым, юстициабельным регулятором поведения людей и организаций» <10>. Данное определение признает нормативистско-позитивистские традиции правопонимания, уважительно относится к ценностям естественно-правовой школы, не отрицает философского понимания права. ——————————— <10> Цит. по: Занина М. А. Указ. соч. С. 98.

Интегративное понимание права в значительной степени способно устранять конфликтность между различными типами правопонимания в теоретико-методологическом аспекте и расширять возможности для эффективной правовой регламентации и защиты наиболее важных сфер общественной жизни в прикладном значении за счет широкого понимания формально-юридических источников права. Это подтверждается позицией В. В. Ершова: «Интегративное (интегральное) понимание российского права трактует право как систему, включающую в себя как нормативные правовые акты, содержащие нормы права, так и иные формы права, прежде всего основополагающие (фундаментальные) принципы права, нормативные правовые договоры, содержащие нормы права, а также обычаи, содержащие нормы права» <11>. ——————————— <11> Ершов В. В. Теоретические и практические проблемы правопонимания, правотворчества и правоприменения // Российское правосудие. 2008. N 7. С 14.

При рассмотрении интегративной концепции понимания права нельзя игнорировать величайшее наследие в этой области П. А. Сорокина, вклад которого исследовал В. Г. Графский. Ученый-исследователь пишет, что «обозревая возможные социальные проявления права, Сорокин конструирует его комплексную обобщающую характеристику и сводит ее к трем основным измерениям: право как правило поведения; как правила и нормы, в виде правовых убеждений; как правовые убеждения, реализованные и объективированные в источниках права, различных институтах политической организации общества» <12>. Продолжая анализ интегрального правопознания, В. Г. Графский отмечает, что «обращаясь к этой же теме, Б. А. Кистяковский в свое время сетовал: право предстает перед современным правоведением явлением весьма многоаспектным — государственно-повелительным, социальным, психическим, нормативным, а также совокупностью правоотношений, а между тем цельное знание о праве, к сожалению, мало разрабатывается. Право в своем эмпирическом существовании связано с самыми различными областями явлений. Задача не в том, чтобы слить эти элементы воедино, но чтобы более строго, тщательно и детально расчленить различные составные части и направления научного познания права. Только этим путем можно подготовить почву для заключительного синтеза, который должен привести к цельному и полному знанию о праве» <13>. ——————————— <12> Графский В. Г. Общая теория права П. А. Сорокина: на пути к интегральному (синтезированному) правопознанию // Государство и право. 2000. N 1. С. 116. <13> Там же. С 118.

Правовая доктрина оказалась весьма плодовита на изучение права в отдельных его аспектах и сумела подготовить добротную почву для оформления целостного представления о праве и его сущности. Полагаем, что адекватным подходом к проблеме современного понимания права видится интегративная концепция, позволяющая учитывать достижения имеющихся типов правопонимания, снимать конфликтность между ними, воспринимать право разносторонне и комплексно.

——————————————————————

Так, С. С. Алексеев отмечает три такие грани: догма права (т.е. фактически норма позитивного права); правовое содержание - субъективные права отдельных субъектов и наиболее глубокий слой права - правовые идеи. Фактически автор сближается с широким интегративным пониманием права, примыкая к социологам-плюралистам.

Социологи-плюралисты, критикуя монистический подход к праву, называя его узконормативным подходом, стремятся создать широкое, интегративное понятие права. Такое понимание фактически сводится к тому, что понятием права охватываются различные социальные факторы.

Так, В. К. Леушин, следуя за С. С. Алексеевым, выделяет в системе права три элемента: естественное право, субъективное право и позитивное право.

Еще ранее философы Я. Ф. Миконенко и Л. И. Алексеев включали в понятие права правосознание, нормы позитивного права и правоотношения. Д. А. Керимов идет еще дальше и включает в понятие права и действия. Среди сторонников широкого, интегративного понимания права можно назвать П. С. Явича, Л. С. Мамута, В. А. Туманова и др. Отметим, что указанные и другие авторы не претендуют на создание какой-то новой теории.

В противоположность им В. С. Нерсесянц претендует на создание новой, либертарной теории права, которая фактически оказывается не более как вариацией теории естественного права. Право, с его точки зрения, - это формальное равенство, всеобщая необходимая форма свободы, всеобщая справедливость. Они составляют сущность права. Нерсесянц признает и наличие позитивного права (правового закона), которое и представляет собой форму равенства, свободы и справедливости. Таким образом, и здесь предполагается дуализм права, различение законов - правовых и неправовых.

Правовые законы - это те, которые есть форма равенства, свободы и справедливости. Здесь критерии правового и неправового весьма размыты, ибо весьма размыты и неопределенны представления о равенстве, свободе и справедливости, и сами указанные ценности могут не стыковываться, противоречить друг другу.

Например, с целью достижения справедливости может быть в праве установлено неравенство в виде привилегий или распределения по труду, по капиталу и т. д. В то же время весьма распространено мнение, в определенной мере обоснованное, что, чем больше равенства, тем меньше свободы, и наоборот. И вообще, абстрактные понятия свободы, равенства и справедливости весьма неопределенны и требуют конкретизации: свобода - для кого, для чего и от чего; равенство - кого с кем, в каком отношении; справедливость - какая (по труду, по капиталу, по рождению и т.д.).

Итак, сущность права оказывается весьма неопределенной.

Право и возникло в силу появления социального неравенства и закрепило его. И современное право нередко отходит от равенства. Можно сказать, что право - это мера несвободы. Свобода действует до права, и если нуждается в праве, то как в средстве своего ограничения. В качестве такового право и возникло. Первые правовые нормы были запретами, прямыми предписаниями о должном поведении. Очевидно, что запреты и обязывания - это способы ограничения свободы. Это тот правовой заслон, который ставит ограничения беспредельной свободе.

Современные правовые системы - это в не меньшей мере ограничения свободы индивида в пользу других индивидов или общества в целом. Очевидно, что Уголовный кодекс - это не мера свободы, а ограничение свободы.

Также проф. В.К. Бабаев определяет право как систему нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженных большей частью в законодательстве и регулирующих общественные отношения.

Проф. В.И. Червонюк определяет право с точки зрения интегративного подхода как совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом.

Широкое интегративное понимание права имеет, на наш взгляд, существенные недостатки .

С онтологической точки зрения в понятие права включаются разнородные явления, хотя и связанные между собой: нормы, различного рода идеи (о равенстве, справедливости и т. д.), так называемые фактические правосознание, правоотношения, субъективное право и даже сами действия, регулируемые правом. Право лишается онтологической однородности, монолитности, становится явлением весьма неопределенным.

С гносеологической точки зрения сторонники интегративного подхода утверждают, что такой подход способствует всестороннему исследованию права. Однако такой подход не является гносеологически продуктивным. Рассмотрение правосознания, морали, правоотношения как явлений самостоятельных, но связанных с правом, более продуктивно, позволяет, в частности, более обстоятельно выявить их связи с правом. Интегративное понимание права фактически делает ненужным исследование проблем связи права и правосознания, права и морали, права и правоотношений и т.д.

С праксиологической точки зрения широкое интегративное понимание права приводит к его неопределенности, нечеткости и неясности, способно подорвать основы законности. С точки зрения такого подхода правотворческие органы совсем и не правотворческие, ибо право уже существует до принятия законов, и творить право нет нужды.

Широкое понимание права ставит правоприменителя в ситуацию неопределенности . Что, например, должен взять в основу решения суд: идеи правосознания, представления о свободе, справедливости или конкретное, правоотношение, требующее защиты, отодвинув в сторону закон как неправовой?

А как определить, является ли закон правовым или неправовым, если нет точных и определенных критериев?

Проблемные вопросы теории форм (источников) права.

Источник (форма) права – это документальная форма выражения и закрепления норм права, исходящих от государства или признаваемых им официально.

В качестве основных форм прав в настоящее время используются:

1. Правовые обычаи.

2. Юридические прецеденты.

3. Нормативно-правовые акты.

4. Договоры нормативного содержания.

5. Общие принципы права.

6. Религиозные тексты.

Правовые обычаи – это такие обычаи, которые признаны государством в качестве общеобязательных правил поведения. Правовые обычаи были основной формой права на ранних этапах развития человеческого общества. В настоящее время правовые обычаи в качестве форм права используются редко.

Юридические прецеденты – решения суда или какого-либо другого государственного органа, вынесенное по конкретному делу и обязательное для использования при решении аналогичных дел в последующем. Юридические прецеденты получили наибольшее распространение в Англии, далее они стали использоваться как форма права в США, Канаде, Австралии и др.

Нормативно-правовые акты – это документы государственных органов, содержащие нормы права. Являются основной формой права во многих странах (законы и подзаконные акты).

Договоры нормативного содержания – это соглашения между различными субъектами права, содержащие нормы права. В настоящее время роль соглашений как формы права возрастает. Это относится как к международному праву, так и к национальному праву.

Общие принципы права – в тех случаях, когда при рассмотрении конкретного дела обнаружится, что отсутствуют подходящие нормы права или юридические прецеденты, то в качестве форм права могут использоваться общие принципы права. Общие принципы права прежде всего являются формами международного права.

Религиозные тексты – на начальном этапе правового регулирования в качестве норм права использовались религиозные нормы, которые содержались в различных религиозных книгах. В настоящее время в странах так называемого «мусульманского права» (Иран, Пакистан и др.) такие тексты до сих пор используются в качестве основных форм права (Коран – книга, содержащая заповеди и поучения Аллаха).

В российском государстве это в основном нормативные акты. С принятием ГК РФ в 1995г., а также с заключением договоров между федеральными органами власти и органами власти субъектов РФ роль договоров значительно возросла в области гражданско-правовых и конституционных отношений. Обычай почти не имеет места, а прецедент российской правовой системой пока отвергается. Однако деятельность Конституционного Суда по толкованию нормативных актов носит общеобязательный характер.

Позиция Ершова : Традиционно в юридической литературе, анализируя «право» в России, используют понятие «источники права». Причем большинство научных работников отождествляют понятия «источники права» и «формы права». Более убедительной является другая точка зрения, в соответствии которой «источники права» и «формы права» - не совпадающие правовые понятия. Источники права - это факторы, «творящие» право, его начала, то, из чего оно возникает, происходит. Формы права – это его внутреннее и внешнее выражение.

В юридической науке используется два понятия – форма права и источник права. Большинство ученых отождествляют понятия источника права и его формы.

Однако в последнее время все большее признание получает позиция, согласно которой понятия формы права и источника права хотя и тесно связаны, но не совпадают. Следовательно, их надо различать.

Форма права показывает, как организовано право, как выражено вовне его содержание. Под формой права понимается официальное закрепление содержания норм права в целях придания конкретным явлениям официальной юридической силы, качества общеобязательности как государственно-властных велений, иерархичности.

Понятие источника права представляет собой систему факторов, предопределяющих содержание права и формы его выражения. Быть источником права – значит служить фактором правообразования, обладать способностью к нормативному регулированию, давать материал для новых юридических норм. Источник права – это то, из чего оно создается, возникает. Следовательно, источники права служат критериями правообразования, правоустановления. Поэтому в качестве источников права могут выступать не формы внешнего выражения права, а те социальные факторы и явления действительности, которые образуют основу процесса зарождения правовых норм, из чего государство черпает новые нормы права.

В 60-х годах XX в. в отечественной юридической литературе шел спор по поводу употребления терминов «форма» и «источник» права. Предлагалось использовать понятие «форма права» вместо «источник права» (проф. А.Ф. Шебанов). Однако эта позиция не получила поддержки в науке, а вместо этого предлагалось уточнить термин «источник права» и называть его «юридически формальный источник права» (проф. С.А. Голунский, проф. С.Ф. Кечекьян, проф. М.С. Строгович, проф. С.Л. Зивс). Одновременно предлагалось выделять источники права:

1) в материальном смысле;

2) в идеальном смысле;

3) в юридическом, или формальном, смысле.

Под источниками права в материальном смысле понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей, т. е. совокупность исторических, экономических, политических, географических, климатических, нравственных факторов, характеризующих социально-духовный мир конкретного народа и его материальную жизнь.

Источник права в идеальном смысле - те философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы.

Источник права в формальном, или юридическом, смысле означает различные способы внешнего выражения норм права. Формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права.

В последнее время выделяется источник права в политическом смысле , под которым понимается государство как источник позитивного права. Как полагают авторы этого предложения, именно интеллектуально-волевая деятельность носителей государственной власти является связующим звеном между источниками права в материальном смысле и документальными источниками.

В настоящее время термин «источник права» чаще всего обозначает юридические источники, или источники в юридическом смысле.

В литературе приводятся следующие определения юридических источников – это официальные формы выражения и закрепления норм права, действующих в данном государстве (проф. А.В. Мицкевич). Или другое, но близкое определение: это официально-документальные и иные формы или способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного юридического значения (проф. В.И. Червонюк).