С.С. Галахов, доктор юридических наук, профессор, ВНИИ МВД России.

А.П. Миронов, ВНИИ МВД России.

Качественно новый этап развития государства и его институтов, в которое вступило наше общество, предполагает критическое осмысление правовой базы прошлого, отказ от некоторых сложившихся стереотипов. Это в полной мере относится и к правовой основе ОРД ОВД.

Меняющиеся условия организационно-управленческой деятельности подразделений КМ, вызываемые изменением социально-экономических отношений в России, и как следствие этого - корректировка их задач в борьбе с преступностью на современном этапе, внедрение в их практику современных достижений науки управления, критическое осмысление принятых ранее и вновь правовых актов требуют постоянного внимания к проблемам правового регулирования ОРД.

Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" в совокупности с другими законами создал правовую основу оперативно-розыскной деятельности, подтвердив тем самым ее государственную функцию и равноправное положение с административной и процессуальной функциями государства.

Как свидетельствует международная практика, именно нарушения законности в области ОРД, особенно связанные с использованием оперативной техники, имели наиболее негативные политические последствия. Достаточно напомнить, что суть так называемого Уотергейтского дела в США сводилась к выявлению в 1972 г. прослушивающих устройств в помещениях, занимаемых оппозиционной партией. В результате это явилось основной причиной провала на президентских выборах США Р. Никсона. В Венгрии в 1988 г. средства негласного аудиоконтроля были установлены в помещениях, занимаемых функционерами ряда оппозиционных партий. Проведение этих ОТМ осуществлялось по личному указанию министра внутренних дел <*>. Спустя несколько дней сотрудник ОТП, проводивший мероприятие, предоставил средствам массовой информации письменное задание на его осуществление, ведомственные инструкции МВД, регламентирующие такие действия. Затем в присутствии корреспондентов, в том числе зарубежных, были изъяты внедренные в помещения средства спецтехники для аудиоконтроля. В результате были не только смещены руководители МВД, но и руководители государства.

<*> В Венгрии в то время в состав МВД входили подразделения органов государственной (национальной) безопасности.

Возрастающая роль технических средств в оперативно-розыскной деятельности, накопленный положительный опыт по эффективному их использованию создают предпосылки для научного осмысления и совершенствования правовой основы применения оперативной техники в борьбе с преступностью.

В связи с этим принципиальное значение, на наш взгляд, имеет утверждение В.Н. Омелина, что правовые исследования, обусловленные научно-техническим прогрессом, приобретают в последнее время в юридической науке фундаментальный характер, охватывая практически все отрасли права.

Успешное решение задач, поставленных научно-техническим прогрессом перед теорией оперативно-розыскной деятельности, зависит как от познания общих закономерностей правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, так и от дальнейшего выбора и определения наиболее рациональных правовых средств.

Некоторые результаты проведенных научных исследований свидетельствуют об актуальности данного вопроса для оперативных работников. Так, 30 процентов из числа проинтервьюированных среди факторов, сдерживающих повышение эффективности применения оперативно-технических средств, отметили несовершенство нормативно-правового регулирования. При этом только 9 процентов опрошенных сотрудников устраивает сложившаяся на сегодняшний день нормативно-правовая база, 57 процентов - частично, а 34 процентов - не устраивает.

Поясняя свою позицию, оперативные работники указали на отсутствие в нормативно-правовых актах четкой процедуры документального оформления применения оперативной техники - 45%; разобщенность регулирования и нечеткую регламентацию всего вопроса в целом - 78%; устаревшее толкование многих частных вопросов - 30%; неоправданно жесткую и мелочную регламентацию второстепенных, не столь важных вопросов - 21%; отсутствие регулирования вопросов применения современных видов оперативной техники - 12%.

Приведенные данные свидетельствуют об актуальности рассмотрения ряда аспектов применительно к исследованию правовых проблем использования оперативно-технических средств в оперативно-розыскной деятельности.

Активизация террористических проявлений несет в себе прямую угрозу конституционному строю, целостности и независимости государства, его суверенитету. В соответствии со ст. 2 указанного Закона одним из основных принципов борьбы с терроризмом является "приоритет мер предупреждения терроризма", а компетенцией МВД России как одного из субъектов, осуществляющих борьбу с терроризмом, является предупреждение, выявление и пресечение преступлений террористического характера, преследующих корыстные цели (ст. 7).

Инициативность и комплексность при проведении оперативно-профилактических мер в сфере борьбы с терроризмом приобретают особое значение. Вместе с тем существующие в российском законодательстве ограничения зачастую не позволяют оперативно-розыскным подразделениями следовать этим принципам.

Например , осуществление таких мероприятий, как контроль телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи, требуют обязательного разрешения суда. Оно, как правило, выдается только при наличии возбужденного уголовного дела либо при выявлении достоверных сведений о конкретных лицах, занимающихся противоправной деятельностью. Подобные ограничения, соответствующие Конституции Российской Федерации и общепринятым международным гуманитарным нормам, едва ли могут распространяться на неустановленных лиц - членов террористических организаций.

В США после трагических событий 11 сентября 2001 г. правоохранительным органам и спецслужбам были даны дополнительные полномочия по осуществлению общего мониторинга радиоэфира и сетей передачи данных, включая Интернет, с целью выявления признаков готовящихся террористических актов, широкомасштабного наведения справок на лиц, подозреваемых в причастности к террористической деятельности, с использованием баз данных любого уровня. Общий поиск такого рода информации ведется автоматизировано по ключевым словам и фразам и не ущемляет конституционные права граждан на тайну частных переговоров. В случае обнаружения подозрительных сообщений правоохранительные органы принимают меры по идентификации лиц и запрашивают разрешение суда на прослушивание их переговоров.

Выявление террористической деятельности подразделениями СКМ требует проведения соответствующих разведывательно-поисковых мероприятий с использованием современных возможностей подразделений СТМ в целях проверки полученных в этой связи конкретных данных, а также для обнаружения признаков состава преступления.

Вместе с тем, как показывает оперативно-розыскная и правоприменительная практика, в современном законодательстве имеются существенные проблемы и пробелы, осложняющие деятельность подразделений СТМ в этом направлении.

При контроле и записи телефонных и иных переговоров, решение о проведении которых согласно п. 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ принимает только суд, необходимо четко разъяснить, что понимается под словами "иные переговоры". Все ли переговоры без исключения или нет? Необходима ли санкция судьи на контроль и запись нетелефонных переговоров на улице или отдельно взятой территории, то есть в тех местах, которые по действующему законодательству не являются жилищем?

В соответствии со ст. 1 Федерального закона "Об ОРД" ОРД осуществляется посредством проведения ОРМ. Полный список таких мероприятий закреплен в ст. 6 Закона, причем он может быть изменен или дополнен только Федеральным законом.

Однако, как показывает практика работы подразделений СТМ, законодательное определение исчерпывающего перечня не учитывает потребность их современной деятельности в поиске и внедрении в их деятельность новых форм и методов, особенно по выявлению и предупреждению преступлений на стадии их замысла, разведывательно-поисковой работы.

В этой связи считаем возможным изложить в Законе только общее определение оперативно-розыскного, оперативно-технического мероприятий, что позволит по признакам тех или иных действий установить, является ли мероприятие негласным и законным. Кроме того, в Законе необходимо дать перечень наиболее сложных и комплексных мероприятий, в первую очередь ограничивающих конституционные права граждан, полно и четко, в рамках возможного, урегулировать их проведение и предусмотреть норму, согласно которой разрешалось бы осуществление и иных мероприятий, не указанных в данном перечне.

Также следует сформулировать положения запретительного характера, то есть определить, чего нельзя допускать при проведении, в частности, ОТМ.

Такой подход позволит устранить противоречия между рассматриваемой нормой законодательства и интересами ПСТМ.

Наряду с этим целесообразно предусмотреть дополнительные основания для проведения ОРМ (ОТМ, ОПМ): "с целью получения первичных сведений о лицах, фактах и обстоятельствах, представляющих оперативный интерес".

В Законе не прописаны такие мероприятия, как негласная аудио- и видеозапись, в том числе в помещениях, дистанционный аудиоконтроль за помещениями, снятие информации с персональных компьютеров без использования технических каналов связи. Между тем в практике деятельности оперативных служб они используются широко, прописаны в ведомственных инструкциях.

Имеются пробелы и в законодательном обеспечении использования современных специальных технических средств. Так, в соответствии с действующим порядком прослушивание радиоэфира - под этим словом понимается вся совокупность передаваемой беспроводным способом информации - возможно только в отношении конкретных лиц, конкретных телефонов и с санкции судьи. Вместе с тем преступники постоянно меняют номера мобильных телефонов, используют мини-АТС с множеством номеров.

Вместе с тем комплексный мониторинг эфира способен помочь в борьбе с самым опасным явлением XXI в. - терроризмом. При его использовании, возможно, удалось бы избежать взрывов в гг. Москве, Волгодонске, Владикавказе, Каспийске, поскольку следствие показало, что преступники широко пользовались мобильной связью. Это также было подтверждено и при захвате заложников в г. Москве.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что Закон об оперативно-розыскной деятельности, жестко определив перечень возможных оперативно-розыскных мероприятий, фактически приостановил развитие практического применения новых форм и методов оперативно-технического проникновения в криминальную среду, поскольку использование любого нового метода сбора оперативной информации требует обязательного внесения в Закон изменений. В связи с этим правильнее было бы в Законе изложить не перечень оперативно-розыскных мероприятий, а дать определение понятию "оперативно-розыскное мероприятие", что позволит внедрять в практику оперативно-розыскной деятельности их новые виды.

Так, например, негласный осмотр компьютера, используемый в процессе оперативно-розыскной деятельности, формально также не подпадает ни под одно мероприятие, разрешенное Законом. Даже банальная скрытая аудиозапись (а это примерно 15% от всех проводимых оперативно-технических мероприятий) фактически Законом не разрешена, и ее использование может быть оспорено в суде.

Рассматривая проблемы проведения специального оперативно-технического мероприятия "ОД", хотелось бы отметить ряд требующихся, на наш взгляд, уточнений и дополнений.

В первую очередь необходимо обратить внимание на неточности, допущенные в положении Закона, где говорится о применении в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий видео- и звукозаписи, кино- и фотосъемки, то есть речь идет о процессе выявления и фиксации информации. Однако далее следует выражение "а также другие технические и иные средства", что должно предполагать наличие предшествующего этому перечню ряда технических средств, а не процессов. На наш взгляд, данное обстоятельство выглядит не вполне логичным.

С другой стороны, "привязка" технических средств к видео- и аудиозаписи, фотографированию, киносъемке позволяет допустить, что таким образом определяются их примерные рамки, область применения, направления использования. Хотя очевидно, что ряд ОТМ не связан с подобными ограничениями. Так, оперативно-техническое мероприятие "ОД" в некоторых случаях предусматривает применение специального инструмента, другой специализированной аппаратуры, предназначенных для вскрытия запирающих устройств, обхода охранной сигнализации и иных защитных приспособлений.

По нашему мнению, представляется наиболее приемлемой следующая редакция данного положения: "В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, специальные и иные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для негласного получения информации, другая техника, материалы и вещества, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде".

Следует заметить, что отдельные положения ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" предоставляют органам, осуществляющим ОРД, право собирать данные, необходимые для принятия решений по обеспечению собственной безопасности. Однако в целях совершенствования правового регулирования указанного направления деятельности оперативных (в т.ч. и оперативно-технических) подразделений ОВД представляется целесообразным в число законодательно закрепленных задач оперативно-розыскной деятельности (ст. 2) включить самостоятельную задачу обеспечения собственной безопасности субъектов ОРД.

В ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" указано, что проведение оперативно-технических мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан (на тайну телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической связи, а также права на неприкосновенность жилища), допускается на основании судебного решения для сбора информации о лицах, подготавливающих или покушающихся, совершающих либо совершивших противоправные деяния, по которым производство предварительного следствия обязательно.

В контексте данного положения следует отметить, что согласно результатам анкетирования сотрудников оперативно-технических подразделений одной из проблем в осуществлении оперативно-технического мероприятия "ОД" является правильность оформления задания на проведение ОТМ. Как показывает практика, отдельные работники оперативных подразделений при заполнении типового бланка в п. 10 указывают, что основанием проведения мероприятия "ОД", связанного с негласным проникновением в жилище, является дело оперативного учета. Однако это противоречит ч. 3 ст. 10 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в которой записано:

"Факт заведения дела оперативного учета не является основанием для ограничения конституционных прав и свобод граждан, а также законных интересов человека и гражданина". Возникает вопрос: что же считать основанием? На первый взгляд таким основанием можно считать любое из положений ст. 7 Федерального закона, в которой перечисляются основания проведения оперативно-розыскных мероприятий. Однако это неверно, так как в этом случае необходимо руководствоваться ч. 2 ст. 8 Закона, согласно которой основанием проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан (в том числе право на неприкосновенность жилища), является только судебное решение.

Объемы статьи не позволяют авторам более подробно остановиться на иных проблемах, имеющихся в правовом регулировании оперативно-розыскной деятельности. Мы лишь обратили внимание на некоторые из них. Вместе с тем их положительное решение будет способствовать совершенствованию правового регулирования рассматриваемого вида деятельности.

Введение

Проблемы и пути решения розыскной деятельности следователя

Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД

Заключение

Введение

Актуальность . Официальная статистика МВД России свидетельствует о неуклонном снижении уровня преступности в последние годы, что, несомненно, свидетельствует об оздоровлении российского общества. Кроме того, гуманизация уголовного законодательства и усиление надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина в ходе уголовно-процессуальной деятельности, бесспорно, необходимы гражданам страны. Однако в либерализации законодательства, в т.ч. уголовно-процессуального, присутствуют и негативные элементы, в частности, отказ от избрания меры пресечения в виде заключения под стражу в большинстве случаев способствует уклонению лиц, совершивших преступление, от следствия.

Тем самым в деятельности следственных аппаратов работа по розыску подозреваемых и обвиняемых, уклоняющихся от органов следствия, остается весьма актуальной.

Вместе с тем до настоящего времени в российском правовом поле отсутствует четкая правовая регламентация розыскной деятельности следователя, вследствие чего ее эффективность далека от желаемого. Необходимо акцентировать, что, если следовать букве закона, понятия "следователь" и "розыск" несовместимы.

Целью работы является исследование темы «Розыскная деятельность следователя».

Задачами работы является раскрытие вопросов:

1.Проблемы и пути решения розыскной деятельности следователя

Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД

Объект- розыскная деятельность следователя. Предмет - уголовно-правовые основы работы следователя.

Данная контрольная работа состоит из введения, основной части, заключения и списка используемой литературы.

1. Проблемы и пути решения розыскной деятельности следователя

В соответствии с УПК РФ следователь является должностным лицом, уполномоченным осуществлять предварительное следствие по уголовному делу (п. 41 ст. 5, ч. 1 ст. 38 УПК РФ). "Розыск", как полномочие следователя, законодателем не предусмотрен (ч. 2 ст. 38 УПК РФ). Хотя согласно п. 6 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь и имеет право осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК РФ, например, осуществление розыскных мер по розыску скрывшегося от следствия подозреваемого или обвиняемого (п. 2 ч. 2 ст. 209 УПК РФ) и розыскных действий (ч. 1 ст. 152 УПК РФ). Однако указанные меры в законе не раскрыты. Что интересно, в соответствии с п. 38 ст. 5 УПК РФ к розыскным относятся только меры для установления лица, подозреваемого в совершении преступления, т.е. только для установления подозреваемого, а не с целью розыска подозреваемого или обвиняемого, орудий преступления, похищенного имущества, предметов, документов, транспортных средств, имеющих значение для уголовного дела. Опять же розыскные действия в законе также не раскрыты. Отсутствует понятие "розыскные действия" и в ст. 5 "Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе" УПК РФ.

В связи с вышесказанным возникают вопросы о полномочиях следователя по розыску подозреваемых и обвиняемых, тождественности понятий "розыскные меры" и "розыскные действия" и об относимости розыскных действий к процессуальным.

Прежде необходимо определиться с понятием "розыск", которое не раскрывается даже в основополагающем законе об оперативно-розыскной деятельности - в Федеральном законе от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД).

В юридическим словаре под розыском понимается деятельность компетентных государственных органов (следователя, органа дознания и др.) по обнаружению обвиняемых, скрывшихся от следствия и суда, осужденных, уклоняющихся от наказания либо бежавших из мест заключения, лиц, пропавших без вести. Причем в этом же разъяснении дополнено, что если преступник не известен, то меры по его установлению входят в понятие не розыска, а расследования и раскрытия преступления. Однако в УПК РФ, о чем было оговорено выше, предусмотрены розыскные меры для установления лица, подозреваемого в совершении преступления.

В словаре-справочнике "Оперативно-розыскная деятельность" под розыском понимается "деятельность розыскная", которая дается в двух значениях:

) часть уголовно-процессуальной деятельности, регламентированная уголовно-процессуальным законодательством, представляющая собой совокупность действий уполномоченных на то субъектов (следователя, органа дознания) по установлению места нахождения лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда;

) часть оперативно-розыскной деятельности, регламентированной законодательством об оперативно-розыскной деятельности, состоящей в решении одной из задач данной деятельности посредством осуществления оперативно-розыскных мероприятий уполномоченными на то субъектами (оперативниками) по установлению места нахождения лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, лиц, уклоняющихся от уголовного наказания, лиц, пропавших без вести.

Неоднозначно понимание розыска и розыскной деятельности у криминалистов.

В учебнике криминалистики под редакцией Р.С. Белкина розыскная деятельность понимается как функция органов дознания и предварительного следствия, содержание которой составляют обнаружение замышляемых, готовящихся и совершенных преступлений, установление и обнаружение виновных, объектов (лиц и предметов) - носителей доказательственной информации, предметов преступного посягательства и иных объектов, значимых для установления истины по уголовному делу.

В учебнике криминалистики под редакцией А.Г. Филиппова указано, что розыскные действия представляют собой использование следователем и органом дознания совокупности различных средств и методов в целях установления местонахождения объектов розыска.

Процессуалисты, заявляя об обязанности следователя принимать меры по розыску скрывшегося лица, совершившего преступление, не разъясняя указанных понятий, дают перечень мероприятий по их розыску, среди которых только одно является процессуальным - дача поручения органам дознания.

Неоднозначное понятие "розыск" раскрывается и специалистами.

Например, по мнению В.И. Батюка и В.В. Гончара, понятие "розыск" в теории и на практике употребляется в широком и узком смысле. Под розыском в широком смысле они понимают деятельность, направленную на поиск как известных, так и неизвестных объектов (например, неустановленного преступника, следов преступления), имеющих значение для расследования преступления. Причем ими же отмечено, что в современных работах по криминалистике розыск в широком значении отождествляется с деятельностью по раскрытию преступлений, поскольку в его содержание включается обнаружение замышляемых, готовящихся и совершенных преступлений, а также установление виновных лиц. Розыск в узком смысле ими определяется как основывающаяся на уголовно-процессуальном, оперативно-розыскном законодательстве и подзаконных нормативных актах комплексная система следственных и иных процессуальных действий, оперативно-розыскных мероприятий, осуществляемая уполномоченными на то законом субъектами и направленная на обнаружение местонахождения известных объектов.

С их точки зрения, действующий уголовно-процессуальный закон, являющийся основной правовой базой розыскной деятельности следователя, содержит понятие "розыск" только в его узком значении, т.к. ст. ст. 208 - 210 и 238 УПК РФ регламентируют процессуальные основания и порядок объявления розыска обвиняемого и подозреваемого и не затрагивают иных аспектов данной деятельности.

Специалистами отмечается, что розыскные меры и розыскные действия обладают некоторыми общими чертами - и те и другие при их проведении активно воздействуют на розыскную ситуацию и могут привести к установлению искомого объекта. Однако у этих понятий есть и различия, которые проявляются прежде всего в механизме воздействия на ход и результаты розыска. Влияние розыскных действий на ход и результаты розыска ограничено временем их проведения. В отличие от розыскных действий, влияние розыскных мер на ход и результаты розыска не прекращается и после того, как осуществление этих мер состоялось.

В учебном пособии Московского университета МВД России к розыскным действиям предлагается отнести предусмотренные законом гласные действия, производимые дознавателем, следователем и органом дознания, направленные на установление местонахождения подозреваемых и обвиняемых.

В случае направления руководителю следственного органа уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление (ч. 4 ст. 157 УПК РФ). При этом осуществление розыска лиц, скрывающихся от следствия, законодателем возложено именно на оперативные подразделения, наделенные полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, относящимся к органам дознания (п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ, ст. ст. 1 и 2 ФЗ об ОРД).

Тем самым утверждение, что одной из функций предварительного следствия является розыскная деятельность, декларативно и не имеет законодательной основы.

В.А. Семенцов называет ряд процессуальных действий, с помощью которых осуществляются розыскные меры: 1) следственные действия; 2) истребование; 3) запрос; 4) поручение.

Но если следовать букве закона, не все однозначно с указанными мерами. Из указанных мер УПК РФ регламентируются только следственные действия и поручение. Что касается следственных действий, то справедливости ради необходимо отметить отсутствие ясности по данному вопросу, т.к. законодателем не выстроено четкой системы следственных действий, в отличие, например, от оперативно-розыскных мероприятий, перечень которых дан в ст. 6 Закона об ОРД, что до настоящего времени дает специалистам возможность разночтения по этому вопросу. Тем не менее ряд действий, отнесенных законодателем к следственным, имеют четкую регламентацию, в отличие от других, вышеуказанных мер.

Что касается поручения, то, несмотря на отсутствие в УПК РФ разъяснения этого понятия, тем не менее оно фигурирует в ряде уголовно-процессуальных норм. А именно следователь уполномочен давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). В случае необходимости производства следственных или розыскных действий в другом месте следователь вправе поручить производство этих действий соответственно следователю или органу дознания (ч. 1 ст. 152 УПК РФ). Кроме того, поручения и запросы следователя обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 4 ст. 21 УПК РФ).

Что касается истребований и запросов, то опять же эти понятия законодателем не раскрыты. Хотя термин "истребование" упоминается в связи с "иными документами", как доказательствами: документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться "носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса" (ч. 2 ст. 84 УПК РФ). Относительно запроса отмечена обязательность его исполнения учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 4 ст. 21 УПК РФ).

Опять же вышерассмотренные меры имеют значение в ходе предварительного следствия по уголовному делу. После приостановления предварительного следствия производство следственных действий не допускается (ч. 3 ст. 209 УПК РФ). Причем если место нахождения подозреваемого, обвиняемого неизвестно, то следователь поручает его розыск органам дознания, о чем указывает в постановлении о приостановлении предварительного следствия или выносит отдельное постановление (ч. 1 ст. 209 УПК РФ).

Законодателем указано следователю после приостановления предварительного следствия принимать меры по розыску подозреваемого или обвиняемого в случае, если он скрылся (п. 2 ч. 2 ст. 209 УПК РФ). Однако, как мы уже отметили, розыскные меры сводятся к установлению лица, подозреваемого в совершении преступления, а не к розыску установленного, но скрывающегося подозреваемого или обвиняемого.

Поручение о розыске подозреваемого или обвиняемого дается органам дознания до приостановления следствия или одновременно с приостановлением, но не после выноса постановления о приостановлении следствия.

Вызывает сомнение возможность следователем после приостановления следствия что-либо истребовать или запрашивать.

Не вносят ясности по данному вопросу и ведомственные нормативные акты. В действующей Инструкции об организации и тактике розыскной работы органов внутренних дел (далее - ОВД) 1993 г. указано, что поручение розыска розыскному подразделению не освобождает следователя от процессуального участия в розыске обвиняемого. Однако не разъяснено, какое должно быть участие в розыске, да еще и процессуальное.

В Положении об организации взаимодействия подразделений ОВД РФ при раскрытии и расследовании преступлений 2008 г. отмечено, что одной из задач взаимодействия является эффективное осуществление мероприятий по розыску скрывшихся подозреваемых (обвиняемых). Однако опять же не расшифрованы эти мероприятия.

Таким образом, указание следователю о производстве розыскной деятельности вообще и после приостановления предварительного следствия в частности законодательно не обеспечено, т.е. декларативно. В соответствии с действующим законодательством вся деятельность следователя по розыску подозреваемых и обвиняемых после приостановления предварительного следствия сводится к даче поручения о производстве розыска органам дознания.

Для законодательного обеспечения следственной деятельности по розыску подозреваемых и обвиняемых необходимо:

) дополнить Уголовно-процессуальный кодекс РФ:

а) в ст. 5 "Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе" пункты:

13.1 истребование - требование в письменной форме предоставления информации;

25.1 поручение о производстве оперативно-розыскной деятельности - письменное задание следователя, дознавателя органу дознания о производстве розыскных действий и оперативно-розыскных мероприятий;

37.1 розыскные действия - действия дознавателя, следователя, а также органа дознания по поручению дознавателя или следователя, направленные на розыск лиц, трупов, предметов, документов, транспортных средств, имеющих значение для уголовного дела;

38 "розыскные меры" - после слов "для установления лица, подозреваемого в совершении преступления", фразой "розыска подозреваемых и обвиняемых, скрывшихся от следствия и суда";

б) в ч. 2 ст. 38 - п. 4.1 следующего содержания: "осуществлять розыскные действия и меры в отношении лиц, предметов и документов, имеющих отношение к расследуемому им преступлению";

в) в ст. 209 - ч. 3.1 следующего содержания: "После приостановления предварительного следствия в связи с розыском подозреваемого или обвиняемого с целью розыска лица, скрывшегося от следствия, следователь имеет право требовать материалы и документы, связанные с разыскиваемым лицом, проведения по ним исследований, делать запросы должностным лицам и в организации, получать объяснения от лиц, обладающих информацией о розыскиваемом";

) дополнить оперативно-розыскное законодательство понятийным аппаратом, в частности, в Закон об ОРД ввести статью 1.1 "Основные понятия, используемые в настоящем Законе", где раскрыть понятия: "результаты оперативно-розыскной деятельности", "розыск", "розыскные действия", "розыскные меры", "поручение о производстве оперативно-розыскной деятельности";

) в ведомственной сфере:

разработать ведомственные нормативные акты следственных подразделений правоохранительных органов, регламентирующие розыскную деятельность следователя как в ходе расследования преступлений, так и после приостановления предварительного следствия;

дополнить действующие ведомственные нормативные акты мерами по организации и осуществлению розыскной деятельности как в ходе расследования преступлений, так и после приостановления предварительного следствия.

Вывод: В результате проведенного исследования по рассматриваемой тематике предлагается дифференцировать розыск обвиняемого на "розыск скрывшегося обвиняемого", под которым предполагается основанная на федеральных законах и подзаконных нормативных актах совместная деятельность субъектов расследования (следователя, дознавателя, прокурора, суда) и служб и подразделений ОВД, проводимая при непосредственном руководстве и контроле со стороны субъектов расследования как инициаторов розыска, путем производства следственных и розыскных действий, оперативно-розыскных и организационно-технических мероприятий, осуществляемая во взаимодействии с другими правоохранительными органами, а также государственными и общественными учреждениями, отдельными группами населения и гражданами для обнаружения и задержания скрывшегося обвиняемого, и "розыскные действия в отношении скрывшегося обвиняемого" - действия следователя либо органа дознания, производимые в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом в целях обнаружения и задержания обвиняемого либо установления его местонахождения.

2. Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД

Требования, предъявляемые к результатам ОРД, закреплены в Инструкции.

В п. 21 Инструкции предусматривается: "Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе".

Таким образом, Инструкция закрепляет четкие требования к результатам ОРД. Во-первых, к результатам ОРД предъявляются требования, как к доказательствам в целом. Если буквально толковать это положение Инструкции, то результаты ОРД должны обладать такими же свойствами, как и доказательства в уголовном процессе, т.е. свойствами допустимости, относимости и достоверности. Во-вторых, Инструкция предусматривает, что результаты ОРД должны содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе. Тем самым законодатель говорит о требовании проверяемости результатов ОРД.

Законодатель в Инструкции постарался совместить разные категории и понятия. Поскольку изначально природа и порядок производства оперативно-розыскных мероприятий и уголовно-процессуального законодательства совершенно разные, поэтому можно говорить только о том, что, закрепляя рассматриваемое положение, законодатель старался максимально приблизить процессуальную форму и порядок производства ОРМ к требованиям, предъявляемым при производстве следственных и процессуальных действий, предусмотренных в УПК РФ.

Вместе с тем предъявление требования допустимости к результатам ОРД возможно только в случае строгой регламентации порядка проведения ОРМ и передачи их результатов дознавателю, следователю в суд.

По данному вопросу Е.А. Доля высказана идея о том, что уголовно-процессуальной форме, в которой должны использоваться результаты оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, должна корреспондировать соответствующая оперативно-розыскная форма.

Однако в недавней своей работе Е.А. Доля приходит к другому мнению, что фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе по причинам прежде всего онтологического и гносеологического характера. В доказывании используются не те данные, которые были добыты в результате оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее формировании) доказательств. Вот они-то и образуют содержание доказательств в уголовном процессе. В связи с чем форма для оперативно-розыскных мероприятий необязательна.

По мнению автора настоящей статьи, фактическое содержание данных полученных в результате ОРД практически не меняется, а изменяется только их форма при облечении их в уголовно-процессуальные доказательства, путем производства следственных действий. И если изначально был нарушен порядок проведения ОРМ, нарушена процессуальная форма оформления ОРМ и передачи их результатов дознавателю, следователю, суду, то в дальнейшем на их основе не могут быть сформированы доказательства, отвечающие требованиям допустимости и достоверности.

Прежде всего в ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" должны быть определены следующие положения.

Понятие и содержание оперативно-розыскных мероприятий.

Действующий ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не определяет понятие и содержание ни одного оперативно-розыскного мероприятия.

Порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Порядок производства ОРМ должен быть четко, постатейно регламентирован ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Подробное определение процессуальной формы ОРМ повысит требования к качеству результатов ОРД, будет способствовать единообразию их применения, соблюдению прав лиц, в отношении которых они проводятся. Вместе с тем это не отразится на тактике и стратегии производства ОРМ, которую вправе разрабатывать сотрудники оперативно-розыскных подразделений.

Порядок применения аудио-видео специальных средств при производстве ОРМ. Получила распространение негативная и повсеместная практика, что в актах оперативно-розыскных мероприятий отражаются сведения о применении специальных технических средств, без указания марки, типа, носителя аудио-, видеоаппаратуры. Такой подход изначально создает возможности для злоупотреблений сотрудниками оперативных подразделений.

Однако в акте оперативного эксперимента отсутствуют сведения о проводимой аудио-, видеозаписи, в материалах дела также отсутствуют сведения о том, что потерпевшему передавались какие-нибудь технические средства для аудио-, видеозаписи оперативного эксперимента. Стороной защиты неоднократно заявлялось ходатайство о признании аудио-, видеозаписи оперативного эксперимента недопустимым доказательством по уголовному делу. Вместе с тем органом обвинения и судом неоднократно было отказано в удовлетворении данных ходатайств.

Порядок рассекречивания и передачи документов и иных материалов следователю. В практической деятельности распространенным является передача материалов оперативно-розыскной деятельности на компакт-диске с сопроводительным письмом. При этом остаются необъяснимыми вопросы, каким образом в материалах уголовного дела оказываются подлинники документов с результатами ОРД.

Действующая Инструкция носит межведомственный характер и по степени юридической силы уступает федеральным законам, коими являются Закон "Об оперативно-розыскной деятельности" и УПК РФ.

В сложившейся законодательной ситуации, доказать стороне защиты, что нарушен порядок представления результатов ОРД, который определяется подзаконным нормативным актом и добиться признания таких результатов недопустимым доказательством фактически не возможно, так как вполне обоснованным аргументом обвинения является то, что Инструкция является ведомственным актом и определяет примерный порядок передачи результатов ОРД.

Этап передачи результатов ОРД необходимо регламентировать отдельной главой Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Выполнение перечисленных условий будет способствовать реализации требований ч. 2 ст. 11 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 89 УПК РФ.

Вывод: Получение и трансформация результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства по уголовному делу претерпевают три этапа, которые определены разными нормативными правовыми актами, обладающими различной юридической силой.этап: проведение оперативно-розыскных мероприятий. Определен ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ведомственными правовыми актами, как правило, имеющими гриф "совершенно секретно".этап: передача результатов ОРД органу дознания, следователю, в суд. Регулируется межведомственной инструкцией, которая является подзаконным нормативным актом.этап: формирование доказательств путем производства следственных действий и процессуальных действий по возбужденному уголовному делу. Регламентируется УПК РФ.

Вывод. Таким образом, доказательства формируются только при производстве следственных и процессуальных действий по возбужденному уголовному делу.

оперативный розыскной уголовный

Заключение

В соответствии с ч. 2 ст. 11 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств.

Данной норме, в свою очередь, корреспондирует ст. 89 УПК РФ, предусматривающая, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Если буквально понимать указанные нормы, то результаты ОРД в принципе невозможно использовать в доказывании, поскольку они никогда не будут отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, по причине того, что способы их получения не отвечают нормам процессуального закона.

Вместе с тем в теории уголовного судопроизводства высказаны самые разнообразные мнения. По мнению ряда ученых, оперативно-розыскная деятельность должна рассматриваться как один из способов доказывания по уголовным делам.

По мнению других авторов, при соблюдении определенных условий, возможно применение результатов ОРД в качестве доказательств по уголовному делу. Правильным представляется мнение тех ученых, которые полагают, что введение в уголовный процесс непроцессуальной информации в качестве доказательства возможно лишь при условии неуклонного соблюдения основных постулатов доказательственного права и теории доказательств, т.е. когда они собраны, проверены и оценены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Список использованной литературы

1Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Россинская Е.Р. Криминалистика: Учебник для вузов / Под ред. Р.С. Белкина. М., 2007. С. 469.

Агутин А.В., Осипов С.А. Место оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам // Следователь. 2013. N 2. С. 47 - 55;

Большаков А.П., Щербатов В.Ф. Научные и правовые основы розыска скрывшегося обвиняемого на предварительном следствии: Учебное пособие. Волгоград: ВА МВД России, 2015. С. 26 - 27, 76.

Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. М., 2012. С. 534.

Вандышев В.В. Уголовный процесс. Общая и Особенная части: Учебник для юридических вузов и факультетов. М., 2010. С. 210.

Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 2009. С. 228.

Квалификация и расследование взяточничества: Учебно-практическое пособие / Ю.П. Гармаев, А.А. Обухов. М.: Норма, 2012. С. 139.

Криминалистика: Учебник / Под ред. А.Г. Филиппова. М., 2014. С. 424.

Криминалистика: Учебник для вузов / Под ред. Р.С. Белкина. М., 2007. С. 469.

Монография С.А. Шейфера "Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" включена в информационный банк согласно публикации - Норма, 2009.

Оперативно-розыскная деятельность: Словарь-справочник / Авт.-сост. В.Ю. Голубовский. М., 2011. С. 40, 137.

Предварительное следствие: Учебное пособие / Под ред. М.В. Мешкова. М.: Московский университет МВД России, 2009. С. 426 - 427.

Предварительное следствие: Учебное пособие / Под ред. М.В. Мешкова. 2015. С. 431 - 432.

Приказ Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд" (далее по тексту - Инструкция).

Семенцов В.А. Розыскные действия следователя // Российский следователь. 2004. N 12. С. 3.

Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 33. Ст. 3349.

Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Под ред. П.А. Лупинской. М., 2015. С. 246;

Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С. 113.

Понять и бороться за принципы куда легче, чем жить в соответствии с ними.

Закон Мерфи

Разрешение сложных системных задач ОРД невозможно без основных правил, руководящих и основополагающих начал – принципов, на которые опирается эта деятельность.

Следует сразу же оговориться, что учение о принципах настолько важно для любой социальной деятельности человека и настолько всеобъемлюще, что к его разработке и толкованию причастны ученые практически всех областей знаний. Здесь и такие мыслители, как Аристотель, Кант, Демокрит, Спиноза, Гегель и другие ученые, имеющие свои философские взгляды на понятие и сущность принципа. И сегодня в каждой научной отрасли, включая юридические, особое внимание обращается на выявление и исследование принципов их существования. ОРД как особая отрасль юридических знаний исключением не является. Автор, учитывая разнообразие существующих мнений, предпринял попытку изучить наиболее приемлемые, на его взгляд, подходы к определению сущности принципов ОРД и сформулировать рекомендации по их правовому и практическому обеспечению.

В теории ОРД, как относительно молодой научной отрасли знаний, практически все исследователи в той или иной мере анализировали принципы. Существенный вклад в разработку этой проблемы внесли Д. В. Гребельский, А. Г. Лекарь, А. И. Алексеев, В. Г. Бобров, Г. К. Синилов, В. М. Атмажитов, В. А. Лукашов, И. А. Климов, Ю. С. Блинов, К. В. Сурков, Η. П. Водько, А. Ю. Шумилов, Е. Д. Лукьянченков. Неоднократно к ней обращался и автор.

Вопрос о принципах ОРД остается достаточно сложным, и прежде всего по причине трансформации сущности их понимания в связи с началом действия Закона об ОРД в условиях фактически изменившегося типа российской государственности. При рассмотрении истории становления и развития государства и права становится очевидно, что с изменением формы государственного устройства и общественной жизни людей меняется право, методы и, убежден, сами принципы жизнедеятельности, в том числе, разумеется, и правоохранительной.

Принципы, являясь основополагающими, выражают сущность государственно-правовых исходных начал всей деятельности, служат ориентиром в правотворческой деятельности. Они обеспечивают нормативное регулирование и развитие правовой системы, а также правоприменительной системы .

Поскольку любая социальная деятельность связана с человеком как личностью, то принцип следует понимать не только в объективном, но и субъективном смысле, как внутреннее убеждение человека, определяющее его отношение к действующим нормам поведения и сознательной деятельности. И хорошо, если принцип им будет пониматься как всеобщее необходимое жизненное и реальное правило поведения. Наверное, можно сказать, что принцип мышления в таком случае будет адекватен принципу действия.

Принципы ОРД как таковые имеют право на существование, так как детерминируют саму эту деятельность, выражают ее сущностную определенность, тем самым и отграничивают от смежных видов деятельности (например, криминалистики, уголовного процесса). Они имеют в своей основе систему базовых положений, которые присущи только ОРД и при этом опираются на законы, изучаемые другими науками, тесно с ней связанными (уголовное право, уголовный процесс, криминология, криминалистика, психология и др.). Принципы ОРД неразрывны со всей правоохранительной деятельностью, они выражают объективные и существенные закономерности, сложившиеся в борьбе с преступностью, с учетом глубинной (коренной) особенности использования специфического вида деятельности – ОРД. Будучи порожденными конкретной действительностью, принципы не только отражают объективные закономерности, но и выступают средством переустройства этой действительности.

Находясь в органической связи с правом, обладая высоким уровнем обобщения (всеобщности), большой устойчивостью и стабильностью, принципы могут быть закреплены в норме права, но это вовсе не означает, что законодатель их порождает (вырабатывает). Совершенно прав профессор В. Т. Томин, когда, рассматривая принципы уголовного процесса, пишет: "...принципы вырабатываются не законодателем. Законодатель получает их в готовом виде. Будучи выработанными, принципы становятся равно обязательными как для рядового участника уголовного процесса, так и для законодателя" . Не закрепленные в норме принципы обладают такими же признаками, что и закрепленные. Например, принципы законности и негласности в ОРД прошли большой исторический путь, прежде чем нашли свое нормативное закрепление в ст. 3 Закона об ОРД. Принцип "негласности", по сути, – вечный спутник сыскной работы, хотя таковым и не назывался.

Все принципы равны и самостоятельны. Не может быть ранжировки принципов по уровням: главные и второстепенные. Однако по существу своего внутреннего содержания отдельные принципы могут принадлежать только данному виду деятельности. Это принципы "конспирации", "сочетание гласных и негласных начал в ОРД", отражающие разведывательно-поисковую суть этой деятельности. Они пронизывают цель и задачи ОРД, пути и средства их достижения. Такие принципы принято называть специальными.

В настоящее время еще не достаточно сформировано единое представление относительно состава и системы принципов ОРД, что требует активизации научных исследований в этом направлении. Зачастую к принципам данной деятельности относят положения, которые имеют большое значение для решения задач ОРД, но, тем нс менее, не являются основополагающими и общеобязательными. Проведя сравнительный анализ имеющихся точек зрения по этой проблеме, можно сделать следующие выводы:

• – во-первых, нс всегда строго выдерживаются признаки, присущие принципам, в частности, обязательное отношение ко всем видам ОРД всех ее субъектов;
• – во-вторых, происходит практическая подмена понятий "принципы" и "требования". В отличие от принципов требования относятся к отдельным видам деятельности отдельных субъектов. Они, как правило, содержатся в ведомственных нормативных актах применительно к конкретным оперативным ситуациям;
• – в-третьих, некоторые из предложенных исследователями принципов есть не что иное, как способ и средство обеспечения ОРД, и т.д.

Отсюда и стремление многих авторов включить в число принципов и "принципы" тактики, и "принципы" организации управления, и принципы негласной работы, и многие другие. Замечено, что наличие самостоятельного института ОРД или более-менее автономного направления деятельности, или взаимодействия с другими видами правоохранительных органов с неизбежностью вызывает "порождение принципов", особенно у начинающих исследователей.

Полагаем такой подход нецелесообразным и непринципиальным. До сих пор малоисследованной в теории ОРД остается проблема определения системы принципов ОРД.

Думаем, что принципы ОРД должны определять не очевидные, а более глубокие, именно принципиальные закономерности, и одновременно служить руководством к практическим действиям.

Напомним, что в общепризнанном понимании система – это множество элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, образующих определенную целостность, единство . Именно системный подход позволяет, на наш взгляд, определить основные черты принципов ОРД.

Состав принципов ОРД обусловлен закономерностями существования этой деятельности как целостного и самодостаточного образования, объективно необходимого в системе правоохранительной деятельности государства.

Принципы детерминируют систему ОРД, отражают ее сущность и направления деятельности, способствуют определению целей, задач и функций.

Принципы ОРД универсальны, т.е. они адресуются всем субъектам, осуществляющим ОРД, и по всем направлениям их разведывательно-поисковой деятельности.

Принципы ОРД должны определять закономерности формирования управленческой системы, направленной на противодействие преступности (в том числе, и со стороны организованных преступных формирований).

Принципы равноправны и не могут рассматриваться друг от друга изолированно. Они в системе интегрированы и в этом смысле совместимы.

Каждый из принципов имеет свои типичные признаки, вместе с тем проявляется в конкретных специфических условиях.

Учитывая общепризнанные философско-правовые учения о принципах, объективные закономерности их проявления и нормативные установки в рассматриваемой сфере, а также, разумеется, существующие обоснованные научные мнения, можно представить принципы ОРД в следующей системе.

Конституционные принципы , принцип законности, принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Это всеобщие принципы, относящиеся ко всем отраслям права, по имеющие конкретное специфическое выражение в ОРД и закрепленные в нормах Закона об ОРД (ст. 3, 5). К числу общих принципов можно отнести и принцип опоры на содействие граждан. Данный принцип имеет исторические корни, содержит все общие признаки, присущие пониманию принципа, нашел признание в теории и практике ОРД.

Выработан он был в период становления и развития теории ОРД в конце шестидесятых годов прошлого века и сразу же нашел единодушную поддержку теоретиков и практиков ОРД. В числе наиболее активных его разработчиков можно выделить Д. В. Гребельского, В. Г. Боброва, В. А. Лукашова, В. Г. Самойлова и других ученых. Автор относит себя к последователям исследования этого принципа. Правда, назывался данный принцип по-разному: "опора на трудящихся и повседневная связь с общественными организациями" (Д. В. Гребельский), "связь с трудящимися" (В. Г. Бобров), "связь с трудящимися и общественностью" (В. А. Лукашов) и др. Автор представил этот принцип, как ему показалось, в более современной терминологии и в некотором сочетании выражений, употребленных в действующем Законом об ОРД .

Это действительно всеобщие принципы, относящиеся ко всем видам юридической деятельности, в том числе в специфическом проявлении в ОРД.

Специальные принципы: конспирации, сочетание гласных и негласных методов и средств, а также принцип наступательности, кстати, также не закрепленный в норме права.

Полагаем, что указанные принципы нуждаются хотя бы в их краткой характеристике применительно к ОРД (к практике и законодательству).

Принцип законности.

Законность – универсальный и неизменный (с точки зрения постоянства) общеправовой принцип, который нашел свое нормативное воплощение в Конституции РФ. Законность при всем многообразии толкований следует рассматривать как специфическое правовое явление.

В понятие законности следует вкладывать исполнение закона. Именно из этого вытекает объективная необходимость соблюдения и исполнения подзаконных актов, изданных на основе закона, в точном соответствии с законом и во исполнение закона.

Закон об ОРД не только подтверждает данную позицию, но и служит гарантом обеспечения законности данной специфической деятельности. Ведомственные нормативные акты, соответствующие закону, отражая содержание его норм, выступают средством обеспечения их реализации, а следовательно, и средством обеспечения законности. Отсюда и закономерный вывод о том, что субъектами законности могут быть только должностные лица .

Обеспечение законности предполагает осуществление ОРД специальными субъектами – органами и должностными лицами, осуществляющими ОРД, уполномоченными законом (ст. 13 Закона об ОРД, ч. 1 ст. 40 УПК РФ).

Законность находит свое выражение, прежде всего, в правовой регламентации прав и обязанностей, специальной компетенции указанных субъектов и в содержании их деятельности. Это определяется социальным и правовым статусом субъектов ОРД, уровнем и системой правового регулирования ОРД, процедурой и условиями реализации законодательных и подзаконных нормативных актов, наличием и эффективностью гарантий, обеспечивающих законность.

Практика показывает, что наиболее остро проблема обеспечения законности возникает в сфере соблюдения:

• – прав и свобод личности;
• – оснований и условий проведения ОРМ;
• – в производстве оперативной проверки (разработки);
• – оснований и порядка использования результатов ОРД;
• – исполнения обязанностей и реализации нрав органов и должностных лиц, осуществляющих ОРД;
• – гарантий социальной и правовой защиты должностных лиц, органов, осуществляющих ОРД, а также граждан, содействующих этим органам, в том числе и на конфиденциальной основе;
• – организации и порядка финансового обеспечения.

Меры по обеспечению законности в разрешении этих и других проблем выражаются в следующем:

• – недопустимо осуществление ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных Законом об ОРД (ч. 2 ст. 5);
• – никто не вправе сомневаться в законных действиях должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, за исключением лиц, прямо уполномоченных на это законом (ч. 2 ст. 16);
• – ОРД должна осуществляться посредством ОРМ, определенных только законом. Приведенный перечень ОРМ может быть изменен или дополнен исключительно федеральным законом (ст. 6);
• – ОРМ должны проводиться только на основаниях и условиях, указанных в законе (ст. 7 и 8);
• – ОРМ нс должны вызывать нарушений охраняемых законом прав и интересов не только непричастных к преступлениям граждан, но и тех лиц, в отношении которых они проводятся (они не должны ставить под угрозу жизнь, здоровье и собственность граждан, организаций, учреждений);
• – указанные мероприятия не должны содержать элементов провокации и фальсификации добытых данных, приведших (или могущих привести) к нарушениям закона (п. 12 ст. 5);
• – необходимо соблюдение социальных и правовых гарантий лицам, сотрудничающим с органами, осуществляющими ОРД на конфиденциальной основе.

Следует отметить, что указанные меры, помимо обеспечения законности в непосредственном осуществлении ОРД, имеют решающее значение и для использования полученных результатов.

Имеется в виду, что если в ходе представления результатов сотрудниками, имеющими право использовать их для принятия предусмотренных законом решений, будет обнаружено хотя бы одно нарушение указанных мер, то они будут, безусловно, отнесены к недопустимым сведениям для законного использования.

Необходимо и четкое определение понятия "нарушение законности", так как установление критерия оценки отнесения конкретных действий к нарушениям законности помогает определить меры по их предупреждению и делать правильные выводы о состоянии законности в ОРД и их структуре (видах нарушений). Последнее позволяет видеть степень общественной опасности. Всякое нарушение законности является правонарушением, которое характеризуется невыполнением должностным лицом конкретной правовой нормы и тем самым причинение вреда законным правам и интересам граждан, государственных и общественных организаций. Противоправность и общественная опасность причиняет ущерб тем социальным отношениям, которые находятся под охраной права. Но здесь есть особенность, состоящая в том, что степень общественной опасности нарушений законности заранее специальными правовыми нормами не определяется, на что, кстати, без должной аргументации сетуют некоторые авторы. Думаем, что объяснять не надо, чего в праве нет, да и не может быть конкретных признаков специального состава нарушения законности. Попросту сказать, невозможно сформулировать такую универсальную норму. Руководствоваться следует соответствующими правовыми нормами, а именно: признаками общественной опасности преступлений, административных правонарушений в области исполнительно-распорядительной деятельности государственных органов и служебных дисциплинарных проступков, которые могут усматриваться в действиях должностных лиц, осуществляющих ОРД .

Такой подход позволяет прийти к необходимости соотнесения требований закона и подзаконных ведомственных нормативных актов и того, что не всякое неисполнение ведомственных актов влечет за собой нарушение законности.

Ведомственные нормативные акты, соответствующие закону, должны отражать содержание его норм. Это относится и к правовой компетенции субъектов, которые издают ведомственные акты, регулирующие ОРД, а также отдающих приказы, указания и распоряжения по организации подготовки и тактике проведении ОРМ. Образно говоря, государство в лице своих органов не только использует законность в целях надлежащего управления, но и само должно неукоснительно следовать требованиям законности.

В связи с этим можно сделать вывод о том, что нарушение ведомственных актов, не повлекшее нарушений предписаний конкретных норм закона, не есть нарушение законности.

При этом необходимо отметить правовую (законную) допустимость причинения вреда правоохраняемым интересам в процессе ОРД.

В Законе об ОРД (п. 4 ст. 16) при строго определенных обстоятельствах допускается вынужденное причинение такого вреда при правомерном выполнении должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, своего служебного или общественного долга.

Обеспечение законности в ОРД осуществляется посредством развития ее основных гарантий. При анализе определений принципов нетрудно увидеть, что внимание почти всех исследователей сосредоточено на деятельностной и правовой стороне, но ведь есть и не менее важный аспект – внутреннее убеждение человека, определяющее его отношение к действительности, нормы поведения и деятельности. Имеем в виду уровень правосознания субъекта законности. В определении понятия принципа – это органически взаимосвязанные и взаимообусловленные составляющие. Очевидно, что мировоззренческие взгляды, выраженные в нормах идеологии и морали, оказывают непосредственное влияние на выработку и реализацию решения в той или иной сфере, в данном случае в ОРД. В рассматриваемой ситуации существенное значение в обеспечении законности имеет правосознание сотрудников, осуществляющих ОРД. Оно выступает в виде сложной совокупности ориентаций, привычек, убеждений и осознанных представлений о правовой действительности окружающей его среды, где особое место занимает криминальная ее часть, о месте и назначении оперативно-розыскной формы борьбы с преступностью, о полезной необходимости собственной роли в использовании правовых средств и методов обеспечения законности в достижении общественно-значимых целей. Существенными гарантиями в обеспечении законности являются также:

• – совершенствование законодательства, ведомственного нормативного творчества с учетом современных реалий;
• – предупредительный и текущий контроль за ОРД;
• – судебный контроль за обоснованностью (законностью) проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан;
• – прокурорский надзор за ОРД;
• – профилактика нарушений законности, выявление фактов нарушений Закона об ОРД и соответствующая правовая реакция на них.

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина.

Законность как объективная необходимость служит, в свою очередь, гарантией реализации прав и свобод человека и гражданина, создает условия для законопослушания и стабильного правопорядка. Очевидно, что нарушение принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина будет нарушением принципа законности. Законодательное выделение принципа по правам человека обусловлено необходимостью отразить данное всеобщее конституционное положение применительно конкретно к ОРД, а также нормативно определить права и обязанности каждого на обжалование незаконных решений и действий оперативно-розыскных органов и должностных лиц.

Указанный принцип имеет ярко выраженный международный характер, он базируется на соответствующих международных правовых актах, среди которых особо выделяются Всеобщая декларация прав человека (1948 г.), Международный пакт о гражданских и политических правах (1960 г.), Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (1999 г.). "Правовое государство, – отмечается в документе Копенгагенского совещания Конференции СБСЕ, – означает не просто формальную законность, которая обеспечивает регулярность и последовательность в достижении и поддержании демократического порядка, но и справедливость, основанную на признании и полном принятии высшей ценности человеческой личности" .

Своеобразие современной борьбы с преступностью как раз и состоит в том, что она протекает в условиях, когда отношение к правам человека резко меняется в сторону уважения прав любого человека и гражданина, его личной неприкосновенности, невмешательства в его личную и семейную жизнь, неприкосновенности жилища, тайну его корреспонденции, телефонных переговоров, недопущения других посягательств на его честь и репутацию.

Отечественное законодательство восприняло основополагающие положения международных актов, в том числе конкретизировало их применительно к деятельности правоохранительных органов, при осуществлении которой чаще всего происходит вхождение в сферу прав и свобод граждан. В Законе об ОРД в качестве основной обязанности сотрудников, осуществляющих ОРД, предписано "принимать в пределах своих полномочий все необходимые меры по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина" (п. 1 ст. 14). Вопрос этот особо остро встает и в части сбалансированности прав и обязанностей сотрудников правоохранительных органов с правами и свободами человека и гражданина, нашедшими свое конкретное отражение в международных актах и национальном законодательстве, включая и предписания Закона об ОРД.

Такое соотношение прав и обязанностей не должно входить в противоречие, особенно в ситуациях, когда в борьбе с тяжкими и особо тяжкими преступлениями возникает необходимость применять ограничения конституционных прав и свобод человека и гражданина в ходе ОРД. Допустимость подобных ограничений предусмотрена законодательством большинства стран. Ограничения устанавливаются не произвольно, а с учетом общих критериев, изложенных в международных документах по правам человека, указаний Конституции РФ и конкретных предписаний Закона об ОРД. "При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, которые установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе" (п. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека).

В Конституции РФ (ст. 55 ч. 3) говорится, что "права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Соблюдая правовую преемственность в разрешении данной правовой проблемы, Закон об ОРД предусматривает основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ (ст. 9).

При этом в Законе об ОРД определяется правовой механизм защиты любого лица от неправомерного вмешательства в его права и свободы. Лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих ОРД, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, прокурору или в суд (ч. 1 ст. 5).

Если же виновность лица в совершении преступления не доказана (в отношении него отказано в возбуждении дела либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события преступления или состава) и если лицо располагает фактами проведения в отношении него ОРМ и полагает, что при этом нарушены его права, оно вправе истребовать от органа соответствующие сведения, объяснения (ч. 4 ст. 5).

Такие результаты ОРМ лицо может обнаружить в материалах об отказе в возбуждении дела или в уголовном деле, которое прекращено (результаты опросов по месту жительства или работы, применение технических средств, кино-, фото-, видео-, аудионосители и др.). Не исключено, что такое лицо может потребовать и возмещения соответствующего вреда – морального и материального. Болес того, если лицо было все-таки причастно к совершению правонарушения, но виновность его не доказана в установленном законом порядке, то истребование им информации будет вызвано и желанием ознакомиться с характером добытых сведений о его соучастниках и пр., и попытками установить источники их получения.

Предполагая такую возможность, Закон разрешает ознакомление с имеющейся информацией только в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны.

Если лицу будет отказано в предоставлении запрошенных сведений или оно будет не удовлетворено объемом предлагаемой информации, оно вправе обжаловать это в судебном порядке. В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в представлении этому лицу сведений, в том числе в полноте объема, возлагается на соответствующий орган, осуществляющий ОРД. В целях обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения дела орган, осуществляющий ОРД, обязан предоставить судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащие сведения, в ознакомлении с которыми было отказано заявителю. В случае признания необоснованным решение органа, осуществляющего ОРД, об отказе в представлении необходимых сведений заявителю судья может обязать данный орган предоставить заявителю сведения с соблюдением ограниченных законом пределов. Выполняя указания суда, орган не вправе представлять кому бы то ни было сведения "о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе" (ч. 4 ст. 5 Закона об ОРД).

Это означает, что представлять сведения о характере имеющейся информации с обеспечением при этом принципа конспирации можно лишь путем исключения сведений о негласных источниках ее выявления, методах и средствах ее получения.

Ситуация для органов, осуществляющих ОРД, прямо скажем, неблагоприятная и нежелательная. Чтобы она не наступила и не мешала их работе по обнаружению и разоблачению опасных преступников, следует придерживаться указанных гарантий обеспечения законности. В данном случае, как минимум, нс допускать осуществления ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных законом, и проводить ОРМ при строгом соблюдении правовых оснований и условий (ст. 6, 7, 8 Закона об ОРД). Весьма важно осуществлять ОРД так профессионально грамотно, чтобы лицо, обоснованно подозреваемое в подготовке или совершении тяжких и особо тяжких преступлений, не могло располагать фактами и не имело бы поводов полагать, что ОРМ в отношении него проводились.

Соблюдая законодательные предписания орган, имея оперативно-розыскные материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана, хранит их не более года, а затем уничтожает, если служебные интересы или правосудие не требует иного. Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. За три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты ОРМ, проводимых на основании судебного решения, уведомляется соответствующий судья.

Подчеркивая особую значимость принципа соблюдения прав и свобод человека и гражданина в ходе ОРД, законодатель счел необходимым определить гарантии его обеспечения путем конкретных запретов. Органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, запрещается:

• – проводить ОРМ в интересах какой-либо политической партии, общественного и религиозного объединения;
• – принимать негласное участие в работе федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления, а также в деятельности зарегистрированных в установленном порядке и не запрещенных политических партий, общественных и религиозных объединений в целях оказания влияния на характер их деятельности;
• – разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения ОРМ, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами;
• – подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация);
• – фальсифицировать результаты ОРД.

Осуществляя указанные запреты, субъекты ОРД, определенные в ст. 13 Закона об ОРД, руководствуются и принципами, присущими их деятельности в конкретных ведомствах (ОВД, ФСБ России, ФСИН России и др.). Так, оперативные работники системы ОВД, являясь сотрудниками полиции, обязаны соблюдать принципы, закрепленные в Законе о полиции, так как "полиция осуществляет свою деятельность на основе соблюдения прав и свобод граждан" (ст. 5 Закона о полиции). Принцип обращения с гражданами всецело относится и к действиям оперативного работника, ибо "сотруднику полиции запрещается прибегать к пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению. Сотрудник полиции обязан пресекать действия, которыми гражданину умышленно причиняется боль, физическое или нравственное страдание" (ч. 3 ст. 5 Закона о полиции).

Ограничение прав, свобод и законных интересов граждан, а также прав и законных интересов общественных объединений, организаций и должностных лиц допустимо на основаниях и в порядке, предусмотренных федеральным законом. Сотрудник полиции не может в оправдание своих действий (бездействия) при выполнении служебных обязанностей ссылаться на интересы службы, экономическую целесообразность, незаконные требования, приказы и распоряжения вышестоящих должностных лиц или какие- либо иные обстоятельства (п. 4 ст. 6).

Если все-таки указанная ситуация с правами граждан образуется, то письменное заявление или жалоба будет наиболее целесообразной формой обращения в соответствующие органы (суда, прокуратуры, вышестоящие оперативные подразделения). Лицо должно изложить характер своих притязаний: в чем конкретно он усматривает нарушение своих прав и свобод, какой, по его мнению, причинили ему вред вмешательством ОРМ и каким образом, на его взгляд, должен быть компенсирован причиненный ущерб.

При установленном нарушении прав и законных интересов физических и юридических лиц вышестоящий оперативно-розыскной орган, прокурор либо судья в соответствии с законодательством обязаны принять меры по восстановлению этих прав и интересов и возмещению причиненного вреда.

Заявление или жалоба будет рассматриваться по правилам гражданского судопроизводства. Порядок и сроки рассмотрения подобных дел ничем не отличаются от установленной законодательством процедуры рассмотрения жалоб и заявлений граждан.

Принцип опоры на содействие граждан в ОРД.

Без оказания помощи и содействия граждан органам, осуществляющим ОРД, такая деятельность в принципе не может существовать. Это означает, что данный принцип пронизывает все институты ОРД.

Опора на активное содействие граждан существенно повышает эффективность ОРД и прежде всего:

• – по обеспечению возможности получения информации о фактах и лицах, представляющих оперативный интерес;
• – в содействии при проведении отдельных ОРМ. Этим, как правило, целенаправленно создается будущая свидетельская база о конкретных эпизодах события преступления, о характере деятельности проверяемых лиц; о документировании отдельных фактов, очевидцами которых стали граждане, привлеченные к осуществлению ОРМ. Чаще всего они привлекаются к участию в проведении таких ОРМ, как проверочная закупка, наблюдение, оперативный эксперимент, сбор образцов для сравнительного исследования. Кроме того, это и один из путей легализации оперативно-розыскных сведений. Реализация данного принципа способствует реальному вхождению результатов ОРД в уголовный процесс. Свидетельские показания граждан, привлеченных к осуществлению ОРМ, являются доказательствами и могут иметь существенное значение в доказывании по выявленному оперативным путем преступлению. Значительную роль отдельные граждане могут сыграть и в оперативно-розыскном предупреждении преступления на этапах формирования преступного замысла, начиная с подготовки к противоправному деянию; в содействии граждан органам, осуществляющим ОРД на конфиденциальной основе в интересах борьбы с преступностью, без которого вообще немыслима оперативно-поисковая деятельность.

О круге решаемых с помощью граждан задач, о гарантиях их правовой и социальной защиты будет особо сказано как о самостоятельном оперативно-розыскном институте.

Специальные принципы.

Принцип конспирации.

ОРД объективно не возможна без определенной степени негласности ОРМ, и засекречивания сведений в области ОРД само по себе, как подтвердил Конституционный Суд, не нарушает прав человека и гражданина .

Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ по этому же вопросу сведения о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина, о фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами не подлежит отнесению к государственной тайне и засекречиванию.

В ОРД помимо термина "конспирация" употребляются еще несколько близких по смыслу: "тайна", "секрет", "негласность", "конфиденциальность". Ученым, видимо, предстоит в целях совершенствования оперативно-розыскного языка серьезно заняться толкованием этих и других специфических терминов, ибо познание оперативнорозыскной сущности во многом зависит от правильного определения языкового носителя смысла .

Опираясь на авторитет словарей русского языка, выберем наиболее подходящее, на наш взгляд, значение для определения конспирации. В нашей интерпретации – это методы, применяемые для соблюдения тайны ОРД. Принцип конспирации объективно отражает разведывательно-поисковую суть ОРД, основную специфику се содержания. Закон обращает особое внимание на соблюдение правил конспирации при решении задач ОРД (п. 5 ст. 12).

Объективная необходимость принципа конспирации является в значительной мере адекватным ответом на большинство тайно подготавливаемых и совершаемых тяжких и особо тяжких преступлений. Обращая внимание на значение принципа конспирации для улучшения процесса борьбы с преступностью, следует особо отметить заслуги профессора И. И. Басецкого (Беларусь), который делает акцент на то, что сохранение в тайне направлений поисковой (разведывательной) работы, специальных средств и методов, используемых при проведении мероприятий в отношении конкретных лиц, обоснованно подозреваемых в совершении преступлений, адекватно стремлению преступников остаться безнаказанными, скрыть или ликвидировать следы преступлений, не попасть в поле зрения оперативных сотрудников. Сфера распространения этого принципа – практически вся ОРД. Отметим наиболее значимые, по нашему мнению, направления.

Определенная область нормативного регулирования. Издание секретных ведомственных нормативных актов.

Органам, осуществляющим ОРД, предоставлено право "использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие личность должностных лиц, ведомственную принадлежность подразделений, организаций, помещений и транспортных средств, а также личности граждан, сотрудничающих с этими органами на конфиденциальной основе" (п. 5 ст. 13 Закона об ОРД).

Организация оперативно-розыскного производства. В Законе об ОРД указано, что органы, осуществляющие ОРД, заводят дела оперативного учета. Перечень таких дел и порядок их ведения определяются только нормативными актами этих органов (п. 1 и 5 ст. 10). Устанавливается и особый порядок ведения оперативно-розыскного делопроизводства и правила обращения с оперативно-служебными документами.

Организация формирования специальных автоматизированных банков информации оперативно-розыскного назначения и строго ограниченный доступ к ознакомлению с ними и их использованию.

Определение перечня сведений об ОРД, составляющих государственную тайну (ч. 1 ст. 12).

Законодательный порядок использования конфиденциального сотрудничества граждан (ст. 17 и 18).

Строгое ограничение перечня секретной информации, которая не может быть предоставлена суду (ч. 5 ст. 5, ч. 3 ст. 9) и нс входит в предмет прокурорского надзора (ч. 3 ст. 21).

Следует особо отметить, что соблюдение принципа конспирации непосредственно отражается на реализации принципа соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Законодатель возлагает обязанность сохранять в тайне ставшие известными должностным лицам сведения, затрагивающие частную жизнь, честь и достоинство граждан. Такие сведения отнесены к конфиденциальным. Необходимость соблюдения конспирации в отношении таких сведений вызвана, прежде всего, защитой граждан от необоснованной их компрометации по первичной, непроверенной информации. Недоброкачественность информации может быть в силу различного рода ошибок в ее анализе, добросовестного заблуждения источника ее представления, а то и по причине оговора, клеветы со стороны недоброжелательно настроенных граждан по отношению к конкретному лицу, вызвавшему оперативный интерес у органов, и т.п.

В этом отношении интересно (а скорее поучительно) сформулирована международная норма – статья Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка и официальный комментарий к ней. В ст. 4 указанного документа сказано: "Сведения конфиденциального характера, получаемые должностными лицами по поддержанию правопорядка, сохраняются в тайне, если исполнение обязанностей или требования правосудия не требуют иного". И комментарий к ней: "По характеру своих обязанностей должностные лица по поддержанию правопорядка получают информацию, которая может относиться к личной жизни других лиц или потенциально повредить интересам таких лиц и особенно их репутации.

Следует проявлять большую осторожность при сохранении и использовании такой информации, которая разглашается только при исполнении обязанностей или в целях правосудия. Любое разглашение такой информации в других целях является полностью неправомерным" (Резолюция 34/169 Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1979 г.) .

Подчеркивая необходимость и важность соблюдения и исполнения принципа конспирации, вместе с тем следует определить ее разумные пределы, с точки зрения нецелесообразности расширительного ее толкования, неоправданного "культа секретности". В этой связи не утратили своего значения выводы об относительной негласности ОРМ одного из основоположников научной разработки отечественных основ ОРД профессора А. Г. Лекаря. Он писал, что эти меры являются негласными главным образом для тех лиц, в отношении которых они проводятся, т.е. лиц, подготавливающих либо уже совершивших преступление, от которых зашифровываются не только характер и цель, но и сам факт осуществления ОРМ.

Принцип сочетания гласных и негласных методов и средств.

Объективная необходимость их закреплена в самом определении ОРД, что это "вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно..." (ст. 1 Закона об ОРД). Далее ст. 15 подтверждает, что при решении задач ОРД органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право проводить гласно и негласно ОРМ.

Совершенно очевидно, что использование лишь гласных мер не позволяет решать задачи борьбы с преступностью. Применение же только негласных сил и средств лишает возможности использования добытых результатов в решении тех же задач ввиду отсутствия открытых (гласных) источников информации, т.е. оставляет многие результаты в категории недопустимых для принятия соответствующих предусмотренных действующим законодательством гласных мер в силу принципа гласности (административного, уголовно-процессуального законов).

Сочетание гласных и негласных методов и средств обусловлено многими факторами и прежде всего:

• – Использованием возможности разнообразных гласных и негласных методов и средств в борьбе с преступностью (административных, уголовно-процессуальных и др.).
• – Необходимостью подтверждения негласно полученных сведений гласными данными, что позволяет обеспечить решение задач по предупреждению, раскрытию и расследованию преступлений, розыску подозреваемых и обвиняемых. Сочетание гласных и негласных начал обеспечивает легализацию оперативно-розыскной информации в решении указанных задач.

Тщательной зашифровкой негласных источников получения информации, конспиративности осуществления ОРМ.

– Привлечением к ОРМ для решения задач ОРД граждан, которые в последующем могут выступить свидетелями получения необходимой информации (опрос, наблюдение, оперативный эксперимент и др.).

Применением широкого круга научно-технических средств (кино-, фото-, видео-, аудиосредств) для закрепления оперативно значимой информации, могущей иметь доказательственное значение.

– Возможностью оформления гласно проводимых мероприятий оперативно-служебными документами (объяснения, исследования предметов и документов, протоколы ОРМ по изъятию документов, материалов и т.д.), которые можно использовать в принятии решений административного или уголовно-процессуального характера (в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, в доказывании и др.).

В этом отношении следует согласиться с мнением профессора К. В. Суркова, который полагает, что законодатель, фиксируя в оперативно-розыскном законе такую норму- принцип, определил пределы негласности в ОРД. Согласно этой норме основные положения, раскрывающие содержание ОРД, закрепляющие систему гарантий законности при проведении ОРМ и отражающие в общем плане результативность последних, являются открытыми для граждан, общественности и средств массовой информации. Одновременно рассматриваемый принцип представляет право органам, осуществляющим ОРД, наряду с гласными методами использовать и негласные .

Реализация данного принципа не только раскрывает и существенно увеличивает потенциальные возможности ОРД, но и повышает ее социальную ценность в глазах граждан.

Принцип наступательности объективно существует, хотя и не включен в правовую норму Закона об ОРД. Он означает, в первую очередь, быстроту, оперативность принятия мер, с помощью которых упреждаются действия преступников. Ведь не случайно при многих значениях слова "оперативный" имеются и такие, как: непосредственно, практически осуществляющий что-нибудь. Оперативный штаб. Оперативная работа; способный быстро, вовремя исправить или направить ход дел (С. И. Ожегов). Думается, что это вполне относимо и к оперативному уполномоченному (сотруднику органа, осуществляющего ОРД).

Значительное внимание принципу наступательности уделяли основоположники теории ОРД, прежде всего, А. Г. Лекарь и Г. К. Синилов.

А. Г. Лекарь, называя его руководящим началом, акцентировал внимание на таком осуществлении ОРМ, при котором опережаются действия преступников. Более того, Г. К. Синилов видел реализацию этого принципа в решении не только тактических, но и стратегических задач органов внутренних дел, в их правоохранительной деятельности в соответствии с оперативной обстановкой.

Наступательность, на наш взгляд, реализуется путем осуществления постоянного оперативно-розыскного поиска в зонах или на объектах обслуживания в целях обнаружения необходимой информации о замышляемых, подготавливаемых, совершаемых или ранее совершенных преступлениях. Если для следователя ход расследования – это, как правило, ретроспективный анализ произошедшего события, то для оперативного работника – это необходимость получения информации об угрозе наступления такого события, а по отдельным преступлениям против личности (например, заказным убийствам) промедление с реализацией оперативной информации буквально смерти подобно для намеченной жертвы.

Наступательность прямо отражает разведывательный характер ОРД и обеспечивается высокой оперативной готовностью, исходя из анализа и оценки складывающейся и постоянно изменяющейся оперативной обстановки. Оперативная работа, направленная па получение первичных (ранее не известных) сведений, имеющих только отдельные общие признаки противоправного деяния, называется выявление лиц и фактов, представляющих оперативный интерес. В теории и практике ОРД ее еще называют "оперативный поиск", "оперативно-поисковая работа" (Б. Я. Нагиленко, А. Ф. Волынский, А. С. Вандышев и др.). Именно этот поисковый этап наиболее наглядно характеризует наступательность ОРД и, прежде всего, в предупредительной работе. В ходе его собирается оперативно-розыскная информация об обстоятельствах, способствующих отдельным видам преступлений, о лицах, замышляющих и подготавливающих их, о местах концентрации уголовно-преступного элемента, сбыта похищенного. В быстрых и профессиональных действиях – успех оперативно-розыскной профилактики и работы по пресечению криминальных деяний. Только своевременное выявление правонарушений и оперативное реагирование позволяет также установить механизм сложного преступления, например в сфере экономики, спрогнозировать сценарий его развития, задокументировать совершаемые действия проверяемых и разрабатываемых, не упустить момента уничтожения следов, документов, использовать возможность поимки с поличным и тому подобные действия. Наступательность – это и внезапность для преступников, стремление застать их врасплох и другие действия, не присущие ни одному виду правоохранительной деятельности.

Наступательность позволяет максимально быстро, организованно, а главное, результативно использовать весь арсенал сил, средств и методов ОРД.

В свою очередь, на уровень наступательности и оперативной готовности большое влияние оказывают такие факторы, как высокое профессиональное мастерство сотрудников, качественное состояние источников оперативной информации, наличие отлаженной информационно-поисковой системы на базе современных компьютерных технологий и многое другое, о чем будет сказано в других разделах работы.

• Карташов В. Н. Принципы нрава (некоторые аспекты понимания и классификации) // Юридические записки Ярославского госуниверситета им. П. Г. Демидова. 1999. Вып. 3. С. 319.
• Томин В. Т. Избр. тр. С. 33-34.
• Большой энциклопедический словарь. С. 1102.
• Представляется, что довольно удачное наименование схожего принципа в уголовном процессе ввел профессор В. Т. Томин (1965 г.) – "принцип участия народного элемента в уголовном судопроизводстве". См.: Томин В. Т. Избр. тр. С. 37–39; Томин В. Т., Попов Η. П. Эффективное уголовное судопроизводство: управленческие, социальные и правовые аспекты. Пятигорск, 2003. С. 81.
• В теории права по этому вопросу нет единого мнения. Автор полагает, что нарушение правовых норм любыми (но не должностными) лицами есть не нарушение законности, а правонарушение, а лица, их нарушившие, – это правонарушители. Должностные же лица, нарушившие предписания законов, которыми они должны руководствоваться в своей деятельности (следователь, прокурор, сотрудник оперативного подразделения и др.), не только явились правонарушителями, но и создали ситуацию нарушения законности и явились субъектами нарушения законности.
• Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка: принят резолюцией № 34/169 Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1979 г. // Правовое регулирование деятельности органов внутренних дел: сб. норм. актов: в 3 т. / отв. ред. В. А. Васильев. М., 2003. Т. 1. С. 67-71.
• Сурков К. В. Принципы оперативно-розыскной деятельности и их правовое обеспечение в законодательстве, регламентирующем сыск. СПб., 1996. С. 132.

Проблемы и возможность совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности

Оперативно-розыскное законодательство, очевидно, в силу его молодости, объективной сложности и деликатности, регулируемых им отношений не лишено определённых недостатков, которые являются существенными. Основные из них сводятся к пробелам правового регулирования, декларативности ряда норм, их несогласованности с нормами других отраслей законодательства, противоречивости отдельных предписаний, нечеткости законодательных формулировок. Если эти проблемы систематизировать, то можно выявить их причины. В данной статье автор попытался выявить истоки проблем правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, их содержание при проведении оперативно - розыскных мероприятий и при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) в Уголовном процессе, и возможные пути их решения с учётом практики применения действующего законодательства.

Ключевые слова: Оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», проблемы правового регулирования ОРД, совершенствование правового регулирования ОРД ОВД.

Оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. (ст. 1 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», далее Закон об ОРД)

Стоит указать на ряд неточностей и противоречий законодателя в названном определении. Во-первых, оперативно-розыскная деятельность осуществляется не только оперативными подразделениями государственных органов, но и другими должностными лицами .

Во-вторых, оперативно-розыскная деятельность не только направлена на борьбу с преступностью, но в некоторых случаях и на проверку лиц, поведение которых не связано

с преступной деятельностью. Еще раз обратимся к ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД, где указано, что органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность в пределах своих полномочий также вправе собирать данные, необходимые для принятия решений: о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также окружающей среды; о допуске к участию в оперативнорозыскной деятельности или доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления; об установлении или поддержании лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ); об обеспечении безопасности органов, осуществляющих ОРД; о выдаче разрешения на частную детективную и охранную деятельность. Таким образом, Законом урегулированы правоотношения, объектами которых являются любые, в том числе и законопослушные, граждане (ч. 2 ст. 7). Эта норма указывает на то, что объектами ОРД могут быть любые лица, в том числе и проверяемые.

Если определение ФЗ упростить, то можно сказать, что:

Оперативно-розыскная деятельность, прежде всего, направлена на собирание информации о лицах и фактах, представляющих оперативный интерес, и проводят ее в пределах своей компетенции должностные лица государственных правоохранительных органов .

Общие истоки проблем правового регулирования оперативно-розыскной деятельности:

1.В результате, отсутствие изначально самой цели реформирования данного направления деятельности государства обуславливает сегодня необходимость совершенствования административно-правового и уголовно-процессуального регулирования ОРД ОВД России.

2. В настоящее время существуют пробелы в отраслевой принадлежности ОРД ОВД. Возникает вопрос принадлежности к административно - правовому регулированию, или Уголовно - процессуальному.

3. Законодательное не определение исходных понятий, составляющих содержание ОРД и предопределяющих условия ее реализации;

4. Не соответствие норм оперативно-розыскного и смежных отраслей законодательства;

5. Отсутствие детализации порядка и условий обеспечения конституционного принципа законности в сфере ОРД в отношении объектов и субъектов (участников) этой деятельности.

Существующие проблемы при проведении оперативно - розыскных мероприятий.

1. Сотрудники оперативных подразделений нередко испытывают значительные затруднения из-за отсутствия законодательного определения и детального урегулирования ряда оперативно-розыскных мероприятий. Так, при наведении справок возникают сложности, связанные с различной законодательной регламентацией одних и тех же или сходных вопросов. В частности, сроки проверки заявлений и сообщений о преступлениях, согласно Уголовно-процессуальному кодексу РФ (ст. 144), составляют не более трех, а в исключительных случаях - десяти суток. Между тем запросы, связанные с наведением справок, исполняются в общем порядке в течение 30 суток. При наведении обычной справки о принадлежности номера телефона работники телекоммуникационных предприятий, ссылаясь на Федеральный закон «О связи» (ст. 32), требуют судебное решение, а, получив его, представляют ответ в течение месяца. Такую же позицию занимают банковские учреждения при обращении за сведениями о счетах юридических и физических лиц.

При осуществлении контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений иногда возникает необходимость изъятия из посылок и бандеролей предметов, создающих угрозу личной или общественной безопасности, однако в Законе об ОРД никаких указаний на этот счет не имеется, а в Законе «О почтовой связи» (ст. 22) эта обязанность возлагается на самих работников Минсвязи, что без привлечения соответствующих специалистов может быть небезопасным.

В процессе прослушивания телефонных переговоров нередко, хотя и ненамеренно, контролируются разговоры лиц, непричастных к преступлениям. В этих случаях объективно ограничиваются их конституционные права. При отсутствии данных о противоправных деяниях этих лиц возникает вопрос об условиях допустимости подобного ограничения их прав. В случаях же выявления сведений об их противоправной деятельности практика сталкивается с необходимостью решения двух проблем: обязательно ли при этом получение дополнительного судебного решения, и если нет, то правомерно ли использовать попутно полученную информацию в качестве судебного доказательства?

2. В ведомственных нормативно-правовых актах и комментариях к Закону об ОРД субъектам внедрения рекомендуется лишь имитировать преступную деятельность, или в крайнем случае совершать административные правонарушения. Для выявления и изобличения участников организованных преступных групп (ОПГ) этого явно недостаточно. Внедренного в ОПГ штатного сотрудника оперативного подразделения или оказывающего ему помощь конфидента организованные преступники нередко провоцируют на уголовно наказуемые действия, которые к тому же должны быть совершены в присутствии соучастников. Придерживаясь рамок легендированного поведения и отказываясь от участия в преступной деятельности, субъект внедрения теряет доверие членов ОПГ, вызывает у них подозрение и в лучшем случае срывает выполнение задания.

3. Для развития оперативного внедрения требуется также совершенствование правового регулирования и организационного обеспечения института штатных негласных сотрудников. Практика подтверждает необходимость не только четкого правового регулирования основных вопросов использования данного института, но и организации специальной профессиональной подготовки штатных негласных сотрудников, в том числе путем их помещения в ИВС, СИЗО, а при необходимости и направления в места лишения свободы для завязывания легендированных контактов и выяснения вопросов, знание которых необходимо при последующем внедрении в организованные преступные формирования.

4. Применение оперативного эксперимента сдерживается, прежде всего, его законодательным ограничением случаями борьбы с тяжкими (по логике - и особо тяжкими) преступлениями. Но, во-первых, в процессе оперативной разработки не всегда возможно заранее предвосхитить квалификацию противоправных действий. Во-вторых, такое ограничение снижает эффективность борьбы с другими опасными и распространенными преступлениями, например коммерческим подкупом (ст. 204 УК РФ), получением и дачей взятки (ч. 1 и 2 ст. 290 и ч. 1 ст. 291 УК РФ), незаконной выдачей или подделкой рецептов либо иных документов, дающих право на получение наркотических средств и психотропных веществ (ст. 233 УК РФ). Было бы целесообразно предусмотреть в Законе возможность проведения оперативного эксперимента в отношении лиц, подготавливающих или совершающих преступления любой категории тяжести.

5. С использованием оперативного эксперимента тесно связано создание и функционирование т.н. легендированных объектов (п. 5 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД). Как показывает практика, к числу таких объектов, помимо названных в Законе и ведомственном Наставлении об основах организации и тактики ОРД, оперативные

подразделения органов внутренних дел с учетом потребностей борьбы с преступностью относят также квартиры, автомобили и предметы, функциональным назначением которых является создание условий для выявления и изобличения преступников. В обиходе эти объекты получили наименование «ловушек» (квартира-ловушка, автомобиль-ловушка, химическая ловушка и т.п.). Существует объективная необходимость их законодательного признания, поскольку они не охватываются понятием предприятий, учреждений, организаций и подразделений, необходимых для решения задач ОРД.

6. Ряд вопросов возникает при проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В Законе установлено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих перечисленные в нем конституционные права, допускается на основании судебного решения. В то же время часть таких мероприятий согласно Закону - осуществляется в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами -субъектами ОРД (ч. 4 ст. 6). При этом неясно, кто в этих случаях должен получать судебное решение на проведение ОРМ. В ряде случаев соблюдение предусмотренных в Законе сроков уведомления суда (судьи) о начатых неотложных ОРМ объективно невозможно, поскольку при совпадении выходных и праздничных дней общая продолжительность нерабочего времени может составить от трех до четырех суток. С учетом этого уведомление суда о проведении неотложных мероприятий в указанных случаях целесообразно законодательно продлить до первого после выходных рабочего дня.

Наступательности ОРД препятствует и действующий порядок получения судебных решений на проведение мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В связи с альтернативным характером нормы Закона об ОРД о судах, уполномоченных рассматривать соответствующие ходатайства (ч. 1 ст. 9), на практике они иногда рассматриваются только областными судами, что снижает оперативность, негативно влияет на своевременность проведения ОРМ и, кроме того, ограничивает право оперативных подразделений обращаться в вышестоящий суд в случае отказа. В то же время отмечаются случаи, когда, получив обоснованный отказ в суде по месту предстоящего проведения ОРМ, сотрудники оперативных аппаратов обращаются в суды по месту своего нахождения (или наоборот), что вряд ли можно признать нормальным. В свою очередь и судьи небезупречны в принятии решений об ограничении конституционных прав, отказывая в проведении соответствующих ОРМ под различными надуманными предлогами. Очевидно, наряду с улучшением законодательной регламентации судебного порядка санкционирования рассматриваемых мероприятий

требуется дополнительное разъяснение на этот счет Пленума Верховного суда РФ, поскольку предыдущее не могло учесть всех нюансов складывающейся практики проведения ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан.

Проблемы при использовании результатов ОРД в Уголовном процессе.

Достаточно много сложностей возникает при использовании результатов ОРД в уголовном процессе. К сожалению, они не разрешены и новым Уголовнопроцессуальным кодексом РФ. В ст. 89 УПК, специально посвященной этому вопросу, содержится лишь общая норма, запрещающая использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам в уголовном судопроизводстве.

1.В главах 10 и 11 УПК РФ, излагающих требования к доказательствам и закрепляющих порядок доказывания, результаты ОРД даже не упоминаются.

2.В новом УПК РФ отсутствует ранее существовавший повод для возбуждения уголовного дела - непосредственное обнаружение признаков преступления органами дознания, к числу которых ныне отнесены все органы, уполномоченные на осуществление ОРД (п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ). Основным поводом для возбуждения уголовного дела применительно к реализации результатов ОРД может быть сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из «иных источников» (помимо заявления о преступлении или явки с повинной) и оформленное рапортом. С появлением новой фигуры уголовного процесса - дознавателя порядок прохождения этого документа даже в рамках одного ведомства представляется усложненным, тем более что дознаватель и оперативник как субъект ОРД - теперь понятия несовместимые (ч.2 ст. 41 УПК РФ).

3.Отсутствие в УПК РФ норм, прямо определяющих возможные способы и субъектов получения процессуально значимой оперативно-розыскной информации, ставит под вопрос законность добытых в процессе ОРД сведений, используемых в уголовном процессе. Поэтому четко закрепленный в УПК статус оперативно-розыскных данных как источников доказательственной информации позволил бы, по мнению многих практических работников, вводить ее в уголовный процесс непосредственно «из первых рук».

4.Требование конспирации, входит в противоречие с уголовно-процессуальным порядком собирания, исследования и оценки доказательств. В суде нередко возникают вопросы о том, каким образом осуществлялось прослушивание и запись телефонных переговоров или производилась видеозапись действий подсудимых, и оперативный

работник, по инициативе которого эти мероприятия проводились штатными негласными сотрудниками или конфидентами, выступая в качестве свидетеля по уголовному делу, фактически, да и формально-юридически, вынужден лжесвидетельствовать, т.к. он не может раскрыть личность негласных источников, характеристики применявшихся специальных технических средств, обстоятельства и условия проведения соответствующих мероприятий. В подобных случаях при заявлении ходатайств защиты о проведении следственного эксперимента или судебной экспертизы возникает опасность утраты добытых доказательств, а то и обвинений в лжесвидетельстве. Кроме того, при таком опосредованном использовании результатов ОРД в уголовном процессе значительный объем собранной оперативно-розыскной информации утрачивается или искажается.

Таким образом, процедура использования результатов ОРД в уголовном процессе с принятием нового УПК нисколько не упростилась. Возникающие при этом вопросы по-прежнему связаны с разрешением сложной двуединой проблемы - максимально полной трансформации оперативно-розыскных данных в доказательства и эффективной защиты негласных участников ОРД. Сложность процессуального закрепления результатов ОРД нередко является причиной приостановления уголовных дел за неустановлением лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых, хотя фактически они бывают при этом установленными.

Предлагаемые мероприятия:

1. Целесообразно на законодательном уровне определить круг должностных лиц оперативных подразделений, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей по уголовным делам, и условия их допроса, исключающие расшифровку как их личности, так и используемых оперативными подразделениями негласных средств и методов.

2. Новый УПК РФ предусмотрел ряд мер по обеспечению безопасности свидетелей, потерпевших и других лиц в уголовном судопроизводстве. Это, в частности, указание в протоколе следственного действия вместо данных о личности свидетеля его псевдонима (ч. 9 ст. 166), предъявление лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (ч. 8 ст. 193), допрос свидетеля в суде при аналогичных условиях без оглашения подлинных данных о его личности (ч. 5 ст. 278) и проведение закрытых судебных заседаний (п. 4 ч. 2 ст. 241).

Для обеспечения безопасности участников ОРД этих мер, однако, недостаточно. В целях защиты сведений о лицах, оказывающих негласное содействие оперативным

подразделениям как субъектам ОРД, было бы желательно по примеру западных стран предусмотреть в УПК РФ норму о возможности дачи показаний от имени конфидентов (т.н. свидетельство со слов) должностными лицами оперативных подразделений, непосредственно участвовавшими в организации и обеспечении проведения соответствующих мероприятий.

3. Принципиально новой и требующей экспериментального опробования представляется постановка вопроса о введении в уголовный процесс фигуры представителя органа, осуществляющего ОРД, который был бы правомочным защищать интересы конфидентов как источников доказательственной информации и отвечал за представление оперативно-розыскных данных следствию и суду.

4. Острейшей остается проблема защиты штатных негласных сотрудников оперативных подразделений и лиц, оказывающих им конфиденциальную помощь. Закон об ОРД по существу лишь декларирует ее, т.к. всесторонне разработанный и отработанный механизм их защиты в российском законодательстве отсутствует. Дополнив перечень оперативно-розыскных мероприятий такими рискованными, как оперативное внедрение, оперативный эксперимент и контролируемая поставка, законодатель не обеспечил надежными правовыми гарантиями их участников, подлежащих государственной защите. Исполнитель негласных мероприятий, связанных с проникновением в антиобщественные структуры, должен иметь право на внешне противозаконные действия в форме не только административных правонарушений, но и преступлений, не представляющих большой общественной опасности, при условии, что он действует в рамках утвержденного и доведенного до него письменного задания. О реальной возможности освобождения от уголовной ответственности или смягчения наказания он должен быть осведомлен при получении задания. При этом ему разъясняются пределы возможной «криминальной» активности. Накопленный опыт проникновения в криминальную среду показывает, что успех здесь приносит гибкость линии поведения, находящейся на грани крайней необходимости и обоснованного риска.

5. Механизм освобождения от уголовной ответственности участников ОРД должен быть урегулирован в специальном законодательном акте либо путем внесения поправок в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство России. В частности, в Уголовном кодексе РФ следует сформулировать норму о вынужденном причинении вреда правоохраняемым интересам.

Практическая реализация норм об освобождении от уголовной ответственности, предусмотренных ч. 4 ст. 16 и ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД, весьма проблематична. Во-первых, УК РФ не знает института «вынужденного причинения вреда правоохраняемым

интересам». Во-вторых, логика законодательных норм такова, что освобождение указанных в них лиц от уголовной ответственности предполагает официальное установление факта негласного содействия или принадлежности к органам, осуществляющим ОРД, что становится достоянием всех участников уголовного процесса.

6. Много нареканий и вопросов вызывает новая редакция ст. 21 Закона об ОРД, посвященная прокурорскому надзору за оперативно-розыскной деятельностью. Предмет прокурорского надзора стал почти всеобъемлющим и, по сути, подменяет ведомственный контроль за ОРД. Это положение усугубляется тем, что согласно новому УПК РФ (п. 11 ч. 2 ст. 37) прокурор уполномочен не только поручать органу дознания производство следственных действий, но и давать ему указания о проведении оперативно-розыскных мероприятий, причем безотносительно к находящимся в его (прокурора) производстве уголовным делам. Сотрудников оперативных подразделений в этой связи больше всего беспокоит опасность расшифровки конфиденциальных источников оперативно-розыскной информации, поскольку новая норма Закона об ОРД предоставляет надзирающему (уполномоченному) прокурору право истребовать от органа, осуществляющего ОРД, не только все дела оперативного учета, но и учетно-регистрационную документацию. И хотя в предмет прокурорского надзора не входят сведения о конфидентах (за исключением случаев их привлечения к уголовной ответственности), ознакомление с делами оперативного учета и указанной документацией может свести на нет право конфидентов сохранять свое имя в тайне.

7. Необходимо установление оптимального соотношения между законодательным регулированием ОРД ОВД и ее регулированием на подзаконном уровне.

8. На основе обобщения практики органов, осуществляющих ОРД, приступить к разработке новой редакции Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» или законопроекта о внесении изменений и дополнений в действующий Закон и другие законодательные акты. Это могут быть Уголовный, Уголовнопроцессуальный и Уголовно-исполнительный кодексы РФ, федеральные законы «О связи», «О почтовой связи», «О банках и банковской деятельности», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «О борьбе с терроризмом» и др.

9. В новой редакции Закона об ОРД представляется необходимым дать законодательные определения основных понятий, прежде всего, оперативно-розыскных мероприятий, а также закрепить положения, по возможности исключающие неоднозначное толкование законодательных предписаний и укрепляющие правовую основу ОРД. Специального законодательного толкования требует понятие провокации преступления.

10. Необходимо четкое разграничение полномочий органов государственной власти в сфере административно-правового регулирования ОРД ОВД;

11. С учетом накопленного опыта взаимодействия в сфере оперативно-розыскной деятельности внести коррективы в межведомственные соглашения и нормативноправовые акты, регламентирующие организацию и тактику совместных или согласованных оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, хотя Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» открыл более широкие возможности использования сил, средств и методов ОРД в борьбе с преступностью, обеспечении безопасности личности, общества и государства от преступных посягательств, эффективность оперативно-розыскного противодействия криминальным проявлениям во многом сдерживается существенными недостатками нормативно-правового, и, прежде всего законодательного, регулирования ОРД.

Operatively-search legislation is fundamentally flawed because it is very young, objectively complex and delicate. In connection with this, and the relationships that it regulates a variety of difficulties and problems that are meaningful. The main disadvantages are reduced to the gaps of legal regulation, a number of declarative rules, and their inconsistency with the provisions of other branches of the law, some contradictory regulations fuzziness legislative wording. If these problems are to organize, it is possible to identify the cause.

In this article, the author have tried to identify the sources of the problems of legal regulation of the operational-search activity, their contents during operative - search measures and the use of results of operatively-search activity in the criminal process, and possible solutions with the practice of the law.

Operational-search activity, search operations, the Federal Law "On operative-investigative activity," Legal Issues of Operational-search activity, improvement of legal regulation of the Operative investigative activities of internal affairs.

Список литературы и нормативно - правовых актов

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ", 26.01.2009, N 4, ст. 445.

2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 26.04.2013, с изм. от 21.05.2013) // Собрание законодательства РФ", 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921.

3. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в ред. от 05.04.2013 N 53-ФЗ) //"Собрание законодательства РФ", 14.08.1995, N 33, ст. 3349.

4. Федеральный закон "О полиции" от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ (в ред. От 5 апреля 2013 г. N 37-ФЗ) // Собрание законодательства РФ", 14.02.2011, N 7, ст. 900.

5. Авдеев В.Г. Оперативно-розыскные меры ОВД по выявлению и раскрытию экономических преступлений в сфере внешнеэкономической деятельности: автореф. дис. канд. юрид. наук. Калининград, 2006.

6. Агафонов Ю.А. Основы оперативно-розыскной деятельности Органов Внутренних Дел. Краснодар 2007.

7. Аменицкая Н.А. Взаимодействие следователя органов, осуществляющих ОРД в раскрытии и расследовании преступлений (в ОВД): авто-реф. дис. канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006.

8. Багнычев В.А. Оперативно-розыскные мероприятия по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем: лекция. Краснодар: Краснодар. ун-т МВД России, 2006.

9. Багнычев В. А., Субачев С.Ю. Методические рекомендации по организации и проведению оперативно-розыскных и иных мероприятий в сфере иностранного инвестирования. Краснодар, 2006.

10. Ганиев Т.Г. Типичные уголовно-процессуальные, оперативно-розыскные и иные правонарушения в деятельности сотрудников уголовного розыска и основные направления борьбы с ними: автореф. дис. канд. юрид. наук. Тюмень, 2005.

11. Горяинов К.К. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: комментарий. М., 2007.

12. Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативнорозыскной деятельности: Монография. М., 2009.

13. Дубоносов Е.С. Основы оперативно-розыскной деятельности: курс лекций. М., 2011.

14. Железняк Т.И Проблемы законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности: автореф. дис. канд. юрид. наук. Иркутск, 2007.

15. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом. СПб., 2004.

16. Митцукова Г.А. Право на неприкосновенность частной жизни как конституционное право человека и гражданина: монография / Г.А. Митцукова. -Екатеринбург: Изд-во Уральского юридического института МВДРоссии, 2007.

17. Омелин В.Н. Институт оперативно-розыскных мероприятий в оперативнорозыскном законодательстве. М., 2007.

Лиджаев Кирилл Владимирович,аспирант 1 курса по специальности 12.00.09 Уголовный процесс, ул.Брянского фронта д.20 к.1 кв.4, [email protected],

The problems and the possibility of improving the legal regulation of the operational-search activity.Lidzhaev K.V.

Оперативно-розыскная деятельность является самостоятельным видом правоохранительной деятельности, осуществляемым специально уполномоченными на то государственными органами с использованием негласных правовых средств. Согласно ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» под оперативно-розыскной деятельностью (далее - ОРД) понимается вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании является одной из наиболее актуальных в современном уголовном судопроизводстве. Ни в процессуальной доктрине, ни в правоприменительной деятельности не существует единого мнения по этому вопросу. В уголовно-процессуальной науке предлагаются различные способы решения этой проблемы, от использования напрямую результатов ОРД в качестве доказательств (с определенными оговорками или без таковых).

Рассматривая данную проблему, необходимо указать на отличие оперативно-розыскной деятельности от уголовного судопроизводства. Помимо различия в своей правовой природе, нельзя ставить знак равенства между результатами ОРД и доказательствами, на это обращает внимание и Уголовно-процессуальный кодекс РФ.

Отличие результатов ОРД от доказательств, отмечает Е.А. Доля, обусловлено различием их правовой природы, которая объективно предопределяет предназначенность и допустимые пределы их использования.

Результаты ОРД изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным доказательствам, так как они получаемы ненадлежащим субъектом и ненадлежащим способом. В ч. 1 ст. 86 УПК РФ изложен исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом собирать доказательства. К ним относятся: суд (судья), прокурор, следователь и дознаватель. «Иные лица, в том числе сотрудники правоохранительных органов, уполномоченные на производство оперативно-розыскных мероприятий, а также руководители органов, осуществляющих ОРД, могут лишь представлять предметы и документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств». В частности, законодатель специально подчеркивает недопустимость возложения на то лицо, которое проводило или проводит по конкретному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, полномочий по проведению дознания по этому делу (ч. 2 ст. 41 УПК РФ). Процесс доказывания включает такие этапы, как собирание, проверка, оценка доказательств и их последующее использование при расследовании преступлений. И если касаться одного из первых этапов процесса доказывания - собирания, то он связан прежде всего с производством следственных действий. При проведении оперативно-розыскных мероприятий формируются не доказательства, а результаты ОРД, то есть сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ).

Сами по себе результаты ОРД не являются доказательствами. Они не могут быть непосредственно использованы в качестве таковых для установления предмета доказывания в целом и, в частности, виновности лица в совершении преступления, так как порядок их получения отличается от процедуры получения уголовно-процессуальных доказательств. На- пример, лицо оказывает конфиденциальное содействие органу, осуществляющему ОРД, и в ходе производства ОРМ лично наблюдало обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу. Для того, чтобы информация, известная данному лицу, приобрела силу доказательства, сведения об этом лице и о его участии в данном мероприятии должны быть переданы следователю (дознавателю), который проводит в отношении данного лица допрос в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, а доказательством будут не сведения, сообщенные оперативному сотруднику, а его свидетельские показания, данные в ходе допроса.

Материалы, полученные в ходе ОРД, должны пройти процессуальный путь преобразования сведений в доказательства. Для вовлечения в уголовное дело информации, полученной не процессуальным путем, необходимо дополнительно произвести следственные действия, которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, и облечь их в определенную уголовно-процессуальным законом форму. Для того чтобы получить полноценное доказательство, результаты ОРД должны содержать: сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в процессуальных условиях доказательства, сформированные на их основе.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ результаты оперативно-розыскных мероприятий «являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи получены с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона».

Аналогичную позицию занял и Пленум Верховного Суда РФ, указав в постановлении от 31 декабря 1995 года № 8 на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по делам, когда они проверены следственными органами.

Конечно же, роль оперативно-розыскной деятельности и ее результатов во взаимодействии с органами, осуществляющими предварительное расследование, весьма важная. В особенности в тех случаях, когда деятельность правоохранительных органов направлена на борьбу с тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Но нельзя отрицать факты, свидетельствующие об исключении судами доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности. Особенно часто это происходит по делам о преступлениях коррупционной направленности, мошенничестве, незаконном обороте наркотических средств и других, возбуждение которых предваряется оперативной проверкой.

Чаще предметом обжалования адвокатами-защитниками становится законность и обоснованность заведения сотрудниками оперативно-розыскных подразделений дел оперативного учета и, следовательно, законность и обоснованность возбуждения уголовных дел на основании данных, полученных в результате ОРД. Ошибки заключаются в следующем. Во-первых, проведение оперативно-розыскных мероприятий при отсутствии оснований, перечисленных в п. 1-6 ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»; во-вторых, дача согласия на производство ОРМ не управомоченными на то должностными лицами; в-третьих, неверное оформление актов и других материалов об их проведении; в-четвертых, несвоевременное уведомление суда (судьи) о проведении ОРМ в случаях, не терпящих отлагательства; в-пятых, проведение ОРМ, не предусмотренных ст. 6 Закона об ОРД или вообще не упомянутых в этот статье; в-шестых, несоответствие фактического содержания ОРМ его описанию в соответствующем акте (протоколе).

Производство ОРМ, в том числе связанного с обследованием на месте лица (получателя взятки или завладевающего чужим имуществом, чужими денежными средствами в результате обмана или злоупотребления доверием, вымогательства и т.д.), должно завершаться составлением протокола (акта) названного ОРМ и прилагаемого к нему акта изъятия в соответствии со ст. 15 Закона об ОРД. Акт ОРМ оформляется строго со ссылками на ст. 6 и 15 Закона об ОРД. Однако описание в нем действий, которые сопровождали обнаружение интересующих оперативных работников объектов (предмета взятки, например), факт добровольной их выдачи или принудительного изъятия, индивидуальных признаков объектов должно происходить в соответствии с правилами, установленными ч. 3 ст. 177 или ч. 13 ст. 182 УПК. Если ОРМ сопровождалось применением технических средств, то в акте (протоколе) следует указать технические характеристики использованного оборудования так, как это предписано ч. 6 ст. 166 УПК, без ссылки на эту норму.

Отметим также, что оперативные сотрудники не вправе по завершении оперативного эксперимента проводить следственные действия (осмотр места происшествия, обыск, выемку), так как происходит совмещение двух противоположных функций - оперативно розыскной деятельности и процессуальной в деятельности одних и тех же лиц.

В некоторых случаях подозреваемые ссылаются на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, расширительно трактуя ее положения как якобы предоставляющие им право отказаться не только от дачи показаний, но и от представления правоохранительным органам образцов для сравнительного исследования.

Однако Конституционный Суд РФ указал, что «право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли других существующих объективно материалов, которые могут иметь доказательственное значение.

Объекты, могущие выступать в качестве образца для сравнительного исследования, не обязательно должны быть получены в соответствии со ст. 202 УПК РФ. Они могут быть получены и в результате проведения других следственных действий14. Заметим при этом, что объекты для сравнительного исследования, в целях проведения в последующем фоноскопической экспертизы, должны быть получены только процессуальным путем. На это же обстоятельство обращает внимание и Конституционный Суд РФ, «проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности, ст. 202 УПК РФ, установлена специальная процедура».

Таким образом, исходя из правовой природы доказательств и отличий уголовного судопроизводства от оперативно-розыскной деятельности, нельзя отождествлять результаты оперативно-розыскной деятельности и доказательства по уголовному делу. Важно повышать качество доказательственной базы. При этом имеет значение соблюдение оперативно-розыскным органом процедуры представления результатов ОРД. Об этом и говорит п. 1 вышеупомянутой Инструкции, согласно которой результаты ОРД представляются оперативными подразделениями органов, осуществляющих ОРД, дознавателю, органу дознания, следователю или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также в порядке выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя о проведении ОРМ по уголовным делам, находящимся в их производстве, исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве.