ВВЕДЕНИЕ. 3

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПОРЯДОК ИХ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ.. 7

§ 1. Понятие результатов оперативно-розыскной деятельности и основные направления их использования в уголовном судопроизводстве. 7

§ 2. Порядок и пределы представления результатов оперативно-розыскной деятельности. 14

§ 3. Представление результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд. 19

§ 4. Защита сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и обеспечение безопасности ее участников. 23

ГЛАВА 2. ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ. 25

§ 1. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при возбуждении уголовного дела. 25

§ 2. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании. 32

§ 3. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в обеспечении уголовного судопроизводства. 45

§ 4. Использование в уголовном судопроизводстве результатов проведения оперативно-технических мероприятий. 53

§ 5. Особенности правового регулирования использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведение которых не требует судебного разрешения. 57

ЗАКЛЮЧЕНИЕ. 64

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ.. 72

ВВЕДЕНИЕ

Современный этап развития отечественной правовой системы характеризуется появлением новейших институтов уголовно-процессуального права, что закономерно обусловило потребности их соотношения с положениями оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД), внесения научно обоснованных новелл в уголовную политику и законодательство относительно использования оперативных данных в уголовном процессе.

Теоретико-прикладные исследования правовых и тактических аспектов использования результатов ОРД в уголовном процессе, несмотря на достаточно широкий круг изучаемых аспектов: природа правоотношений, складывающихся в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, проблемы соблюдения прав человека и гражданина при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) и использования оперативных данных на различных стадиях осуществления правосудия и т.д., – не теряют актуальности и в настоящее время.

Сегодня идея активного использования в уголовном процессе результатов ОРД, вплоть до придания им значения судебных доказательств, не только активно развивается, но и находит свое выражение на практике, где наиболее полная реализация данной идеи возможна лишь на основе создания правового механизма использования данных ОРМ в уголовном процессе.

Принципиальная необходимость этого обусловлена тем, что ОРД играет весьма заметную роль в обнаружении и раскрытии наиболее тяжких преступлений. Более того, без нее в ряде случаев практически невозможно решить задачи, стоящие перед уголовным судопроизводством. Прежде всего речь идет о неочевидных и латентных преступлениях, преступлениях организованных преступных групп, доля которых в общей структуре отечественной преступности достаточно велика.

Так, от общего числа регистрируемых в России преступлений, совершенные в условиях неочевидности составляют примерно 2/3.

Кроме того, по оценкам авторитетных криминологов, вне поля зрения следственно-судебных органов сейчас остается до 98 % фактов взяток, примерно 90 % случаев вымогательства, а половина пропавших без вести лиц в действительности становятся жертвами преступлений .

Степень научной разработанности проблемы. Понятие использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве широко используется в юридической науке и правоприменительной практике, что обусловлено распространенностью данного виды правоохранительной деятельности.

Отдельные стороны проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве неоднократно рассматривались в правовой науке. Общетеоретические аспекты использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве разрабатывали такие ученые, как Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И., Земскова А.В., Доля Е.А., Гущин А.Н., Громов Н.А., Царева Н.П., Зайцева С.А., Зейналова Л.М. и др.

В дипломной работе используются работы таких ученых в сфере оперативно-розыскного и других отраслей права, как Горяинов К.К., Громов Н.А., Давыдов Я.В., Захарцев С.И., Овчинский А.С., Попов В.Л. и ряда других авторов, комментарии законодательства, учебники.

Цель и задачи исследования вытекают из актуальности и степени научной разработанности проблемы.

Целью настоящего дипломного исследования является разработка научных рекомендаций, использование которых способствовало бы разрешению ряда теоретических и правовых вопросов, направленных на восполнение пробелов и противоречий в теории уголовного процесса и ОРД, а также совершенствование правового регулирования вхождения в уголовное судопроизводство результатов ОРД.

Для достижения данной цели в ходе исследования поставлены следующие задачи:

– сформулировать определение понятия и содержания ОРМ;

Объект и предмет исследования определяются тематикой работы, ее целью и задачами.

Объектом научного анализа настоящей работы являются теоретическая категория использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве как правовое явление социальной действительности.

Предмет исследования – теоретические и правовые основы исследования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.

Методологической основой исследования является диалектический метод. В ходе исследования использовались обще– и частнонаучные, а также специальные методы познания.

Общими явились методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, наблюдения и сравнения. В качестве общенаучных методов, с помощью которых проводилось исследование, использовались метод структурного анализа, системный и исторический методы. В качестве частнонаучного метода выступил конкретно-социологический. К специальным методам, использовавшимся в работе, следует отнести формально-юридический метод, методы правового моделирования, различные способы толкования права.

Данные методы позволили наиболее последовательно и полно рассмотреть различные аспекты использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве в рамках цели и задач исследования.

Эмпирическая база исследования построена на нормативном материале и судебной практике.

Нормативную основу составили: Конституция РФ, федеральное законодательство, затрагивающее вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. Судебная практика представлена разъяснениями Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, решениями федеральных судов.

Научная новизна исследования заключается в том, что оно представляет собой одну из попыток комплексного теоретико-правового анализа использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве как института российского права в свете последних изменений законодательства в данной области.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПОРЯДОК ИХ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ

§ 1. Понятие результатов оперативно-розыскной деятельности и основные направления их использования в уголовном судопроизводстве

В соответствии с п. 36 ст. 5 УПК РФ результаты ОРД – это сведе­ния, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготав­ливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, под­готавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

ОРД и уголовное судопроизводство представляют собой единство процессуального и непроцессуального. Это единство заключается не только в проведении следственных действий или ОРМ, т.е. вклю­чает не только процедурные вопросы, но и предполагает наряду с до­быванием информации ее использование, принятие решений как процессуального, так и оперативно-розыскного характера.

Например, результаты проверочной закупки могут служить основа­нием для принятия процессуальных решений (возбуждение уголовного дела) и (или) проведения следственных действий (обыск, выемка, осмотр места происшествия). Здесь результат ОРД, по существу, отождествляет­ся с результатом проведения отдельного ОРМ, а непроцессуальное полу­чение информации служит основой для ее последующего использования в рамках уголовного судопроизводства.

В ОРД при проведении даже одного ОРМ может достигаться ре­шение конкретной оперативно-розыскной задачи, например выявле­ние признаков преступления. При этом результатом служит наличие конкретной и достоверной информации о преступлении, которой может быть достаточно для возбуждения уголовного дела, проведения отдельных следственных действий или их совокупности, хотя такая информация не обязательно должна быть использована в уголовно-процессуальном порядке либо используется не сразу.

Так, принятие процессуальных решений, основанных на результатах ОРД, либо проведение следственных действий может осуществлятьсялишь после проведения ряда (совокупности) ОРМ, например наблюде­ния, оперативного внедрения, проверочной закупки, ПТП, контролиру­емой поставки, даже если результаты любого из них уже сами по себе могли служить основанием для процессуальных решений и действий. Результаты ОРД могут рассматриваться как система проверенных и оце­ненных оперативных данных либо сведений о фактах. Именно с этой це­лью заводятся ДОУ.

Вместе с тем результаты ОРД имеют не только процессуальное, но и самостоятельное оперативно-розыскное значение, на что в ст. 11 ФЗ об ОРД прямо указывает законодатель. В ч. 1 этой статьи отмечается, что результаты ОРД могут быть использованы для про­ведения ОРМ по выявлению, предупреждению, пресечению и рас­крытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подго­тавливающих, совершающих или совершивших. Процессуальное значение результатов ОРД в этом случае имеет место лишь в перс­пективе.

Следует иметь в виду, что результаты ОРД в силу ее специфики не всегда могут иметь процессуальное значение и официально ис­пользоваться в уголовном судопроизводстве. Чаще, наоборот, они выступают лишь в качестве информации, которая может быть ле­гализована в официальных следственных действиях и представле­на как их результат. Это может быть вызвано причинами, связан­ными с реализацией оперативно-розыскного принципа конспира­ции, преимущественно негласных начал этой деятельности.

Поскольку и в ФЗ об ОРД, и в УПК РФ употребляется один и тот же термин «результаты оперативно-розыскной деятельности», важ­но определиться, чем в конечном счете являются результаты ОРД, в чем сущность данного термина и каково содержание стоящего за ним понятия.

Межведомственная Инструкция о порядке представления ре­зультатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд определяет результаты ОРД не­сколько иначе, чем УПК РФ: фактические данные, полученные оператив­ными подразделениями в установленном ФЗ об ОРД порядке, о призна­ках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономичес­кой или экологической безопасности РФ.

Данное определение включает в себя основной видовой признак результатов ОРД как фактических данных о признаках конкретного свойства, а также указание на субъектов и порядок их получения.

В этой связи следует отметить, что если речь идет о фактичес­ких данных, то они должны соответствовать объективной действи­тельности и не могут вызывать сомнения с точки зрения их досто­верности. Однако не все результаты ОРД и не всегда можно при­знавать в качестве достоверных, поскольку их необходимо проверять при помощи других данных, и только по их совокупнос­ти можно с достаточной долей вероятности утверждать, что эти дан­ные являются объективными и достоверными.

Информация может быть неконкретной, неполной, ориентиру­ющей, предположительной, а иногда непроверяемой, содержать оп­ределенную долю субъективизма, исходящего от предоставившего ее источника. В частности, информация, поступающая от конфи­дента, подлежит проверке не только в силу ее субъективности, но и потому, что конфидент мог быть специально дезинформирован, не преследует интересов ОРО, сознательно вводит в заблуждение оперативного работника и т.д. Соответствующая оперативная ин­формация не отражает фактических данных, тем не менее нельзя не признать, что она также является результатом ОРД.

Следует отметить и то, что отсутствие реального (фактического) результата тоже есть результат, потому что опровержение информа­ции либо ее неподтверждение позволяет, например, сократить круг версий, определить новые направления работы и др. Поэтому как получение первичной информации, так и ее дальнейшее опровер­жение в равной мере могут являться результатом ОРД.

В определении Конституционного Суда РФ, как и в УПК РФ, так­же отмечается, что результаты ОРД являются лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюде­нием требований ФЗ об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а имен­но на основе соответствующих норм уголовно-процессуального за­кона, т.е. так, как это предписывается ст. 49 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Кон­ституции РФ. Соответственно, в процессуальном смысле о резуль­татах ОРД как о фактических данных говорить преждевременно, а речь может идти лишь о сведениях, фактах, которые предстоит ус­тановить.

В оперативно-розыскном смысле результаты ОРД также не все­гда являются фактическими данными. Хотя они и могут быть использованы для проведения ОРМ в качестве оснований для прове­дения конкретного ОРМ, определения тактики его проведения, та­кого рода действия (решения) могут основываться и на предполо­жениях (версиях), первичных данных, которые лишь предстоит проверить, после чего сведения при их подтверждении можно бу­дет рассматривать как сведения о фактах.

В частности, результаты проведения одного ОРМ могут являться ос­нованиями для проведения другого. Проведению, например, такого ОРМ, как оперативное внедрение, предшествует проведение ряда ОРМ, направленных на подготовку и обеспечение внедрения. На их основе определяется тактика реализации этого мероприятия.

Результаты ОРД используются как обоснование ОРМ, ограни­чивающих конституционные права граждан, определяют целесооб­разность и законность их проведения в условиях конкретного мес­та и времени, в отношении конкретного лица и т.д.

То, что результаты ОРД (сведения, оперативные данные) не все­гда являются фактическими, следует и из такой задачи ОРД, как добывание информации о событиях или действиях, создающих уг­розу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Решение этой задачи предполагает прежде всего сбор, а не использование первичной информации, дальнейшее про­ведение на ее основе разведывательных и контрразведывательных мероприятий. Такая задача характеризует в первую очередь сам про­цесс сбора информации (сведений о фактах) и лишь в дальнейшем использование его результатов (фактических данных).

Термин «результаты ОРД» (в смысле фактических данных) под­разумевает информационную завершенность, суть которой может быть выражена как осмысленные сведения, основанные на собран­ных, оцененных, истолкованных фактах, изложенных таким обра­зом, что ясно видно их значение для решения какой-либо конкрет­ной задачи. Вместе с тем такое понимание результатов ОРД при­менительно к этой деятельности представляется ограниченным и с точки зрения ФЗ об ОРД приемлемым только по отношению к уго­ловному судопроизводству, да и то не полностью, поскольку инфор­мационная завершенность является весьма относительной.

В частности, применительно к возбуждению уголовного дела доста­точно лишь сведений, данных, указывающих на признаки преступления, причем их совокупность не всегда должна быть исчерпывающей, а бы­вает достаточно лишь отдельных признаков объективной стороны. Все остальное должно быть установлено в процессе расследования уголов­ного дела.

Вместе с тем проведение таких ОРМ не накладывает отпечатка на достоверность сведений, данных, полученных с нарушением за­кона как субъектами ОРД, так и иными лицами. Соответственно, если такие сведения, данные, в том числе ограничивающие консти­туционные права граждан, получены не субъектами ОРД, но в даль­нейшем обнаружены органами, уполномоченными на осуществле­ние этой деятельности, то эти данные могут быть официально ис­пользованы в уголовном судопроизводстве и нелегитимность их происхождения не может подвергать сомнению легитимность их получения. Что касается результатов ОРД, полученных с наруше­нием ФЗ об ОРД самими субъектами этой деятельности, то они тем не менее могут использоваться как вспомогательные средства для подготовки и проведения ОРМ и (или) следственных действий. Это объясняется тем, что результаты ОРД не являются доказательства­ми, а следовательно, не нарушают конституционного положения о недопустимости использования доказательств, полученных с нару­шением ФЗ.

В специальной литературе наряду с термином «результаты ОРД» применяются и другие термины: «оперативные данные», «оператив­ная информация» и др. Представляется, что термины «оперативные данные» и «оперативная информация» несут одну и ту же смысло­вую нагрузку. По объему эти понятия являются более широкими, чем понятие «результаты ОРД», которые должны быть получены исключительно оперативно-розыскным путем. Оперативная же информация может считаться таковой и в том случае, когда она получена не из оперативно-розыскных, а иных источников и без использования оперативно-розыскных средств и методов, напри­мер информация, поступившая из дежурных частей, от участковых уполномоченных, инспекторов ГИБДД, полученная от анонимных источников и др.

В соответствии с ФЗ об ОРД (ст. 11) результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и су­дебных действий, проведения ОРМ по выявлению, предупрежде­нию, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и уста­новлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совер­шивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказа­ния и без вести пропавших.

Результаты ОРД могут служить поводом и основанием для воз­буждения уголовного дела, представляться в орган дознания, сле­дователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями УПК РФ, регламентирующими сбор, про­верку и оценку доказательств.

1) в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела;

2) для подготовки и осуществления следственных и судебных действий;

3) в доказывании по уголовным делам;

4) для иного обеспечения уголовного процесса.

§ 2. Порядок и пределы представления результатов оперативно-розыскной деятельности

Согласно ФЗ об ОРД (ст. 11) результаты ОРД могут представляться в орган дознания, следователю, прокурору или в суд, в производстве которого находится уголовное дело. Представление результатов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя ОРО в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Таким образом, ФЗ об ОРД определил перечень органов, которым представляются результаты ОРД, общее основание (постановление руководителя) и порядок их представления, который носит отсылоч­ный характер. В целом ФЗ об ОРД лишь в общей форме деклариру­ет порядок представления результатов ОРД, поскольку порядок пе­редачи материалов должен быть определен в ведомственных норма­тивных правовых актах.

В настоящее время такой порядок регламентируется межведом­ственной Инструкцией о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд (далее – Ин­струкция).

В соответствии с Инструкцией (п. 10) представление результа­тов включает в себя:

– вынесение руководителем ОРО постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд;

– вынесение, при необходимости, постановления о рассекречива­нии отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

– оформление сопроводительных документов и фактическую пере­дачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.). Такой порядок представления результатов ОРД не имеет ника­кого уголовно-процессуального значения и не всегда представля­ется оправданным. Это связано с тем, что само постановление о представлении результатов ОРД подготавливается в одном экзем­пляре, подписывается соответствующим руководителем ОРО и при­общается к материалам ДОУ или соответствующего номенклатур-планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС и о конфидентах, а также об организации и тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну и могут быть представлены в указанные органы только после принятия решения о рассекречи­вании соответствующих материалов.

Вместе с тем предание гласности сведений о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС, а также о конфидентах допускается лишь с их со­гласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных ФЗ.

В этой связи если отсутствует письменное согласие ШНС, кон­фидента или лица, внедренных в ОПГ, то материалы (результаты) ОРД, содержащие сведения об этих лицах, не могут быть ни рас­секречены, ни преданы какой-либо огласке. Безусловно, здесь идет речь только о конкретных лицах, а не об абстрактных ШНС, кон­фидентах и участниках оперативного внедрения.

Исходя из требования нормы ФЗ об ОРД о соблюдении правил конспирации при осуществлении ОРД предоставление информации законодатель ограничивает требованиями конспирации и неразгла­шения государственной тайны. Это означает также, что органу до­знания, следователю, прокурору или суду может быть предоставлена только информация, а не оперативные материалы (документы), при­чем в объеме и с содержанием, из которого неясен источник и способ ее получения, а также невозможно их определить при сопоставлении пре­доставляемой информации с имевшими место реальными событиями.

Оперативно-служебные документы, содержащие сведения о ли­цах, внедренных в ОПГ, о ШНС и конфидентах, об организации и тактике проведения ОРМ, не могут быть представлены даже по зап­росу суда (ч. 3 ст. 9 ФЗ об ОРД).

В этой связи технические, документальные и другие носители информации об указанных лицах, а также оперативно-служебные документы, содержание которых может привести к их расшифров­ке, не подлежат представлению органу дознания, следователю, про­курору и суду. Вместе с тем не исключается представление справок или выписок из таких документов.

Исходя из требований норм ФЗ об ОРД, в соответствии с кото­рыми приоритетными являются требования конспирации и безо­пасность участников ОРМ, в Инструкции отмечаются случаи, ког­да результаты ОРД не представляются, если:

– невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) ОРД в связи с представлением и использованием результатов в уголовном судопроизводстве;

– их использование в уголовном судопроизводстве создает реаль­ную возможность расшифровки (разглашения) сведений об ис­пользуемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС и конфидентах, а также об организации и тактике проведения ОРМ, отнесенных законом к государственной тайне (кроме случаев, когда указан­ные сведения предаются гласности в порядке, установленном ФЗ об ОРД).

Согласно Инструкции при подготовке и оформлении для пе­редачи органу дознания, следователю, прокурору или в суд резуль­татов ОРД должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов при пе­ресылке их по конкретному адресу (защита от деформации, раз­магничивания, обесцвечивания, стирания и т.п.).

Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе ОРД предме­тов и документов, получения видео– и аудиозаписей, кино– и фо­томатериалов, копий и слепков, при этом должно быть приведе­но описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов.

Фонограммы для осмотра и прослушивания передаются в опе­чатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты, время начала и окончания записи переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств.

Допускается представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводитель­ных документах (протоколах). Тип носителя определяется инициа­тором ОРМ.

Оригиналы материалов в этом случае хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступ­ления приговора в законную силу.

Наряду с оперативно-розыскным следует рассмотреть и уголов­но-процессуальный порядок представления результатов ОРД. При этом следует учитывать, что согласно Инструкции результаты ОРД могут представляться по инициативе ОРО либо при выполнении от­дельных поручений органа дознания, следователя, указания проку­рора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

Вместе с тем в УПК РФ (ст. 86) представление материалов в каче­стве способа доказывания и как результат их сбора для приобще­ния к уголовному делу предусматривается только как право подозре­ваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, граждан­ского ответчика и их представителей. Соответственно, для ОРО представление результатов ОРД не может рассматриваться как само­стоятельная форма их сбора и доказывания.

Применительно к деятельности дознавателя, следователя, про­курора и суда сбор доказательств осуществляется в ходе уголовно­го судопроизводства путем производства следственных и иных про­цессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Например, на письменное поручение дознавателя, следователя должен быть дан и письменный ответ, к которому могут быть приложены соответ­ствующие оперативно-служебные документы и материалы.

По смыслу нормы ФЗ об ОРД (ст. 12) дознавателю, следовате­лю, прокурору или в суд представляются только те результаты ОРД, которые могут быть положены в основу принимаемых процессуаль­ных решений и подготавливаемых или проводимых следственных, судебных и иных процессуальных действий. Представлять имеет смысл только конкретные оперативно-служебные документы, кото­рые после определения их относимости и значимости для уголовного су­допроизводства могут быть приобщены к уголовному делу. Соответ­ственно, такие документы или материалы могут являться приложе­нием к сопроводительному письму, адресованному дознавателю, следователю, прокурору или суду, либо к рапорту об обнаружении признаков преступления.

Результаты ОРД не всегда имеют письменную (официальную) форму их представления. В частности, следователь имеет право на содействие органов дознания при производстве отдельных след­ственных и процессуальных действий (ст. 38 УПК РФ). Такое содей­ствие может выражаться и в форме ознакомления следователя с по­лученной информацией. В ситуации, когда виновное в совершении преступления лицо не обнаружено, оперативные подразделения, принимающие соответствующие розыскные и оперативно-розыск­ные меры, обязаны лишь уведомлять следователя об их результатах (ст. 157 УПК РФ).

§ 3. Представление результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд

Представление оперативными подразделениями результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и означает передачу в установленном законодательством Российской Федерации и Инструкцией порядке конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу.

Перед представлением материалов эти сведения либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо представляются в соответствии со ст. 16 Закона Российской Федерации «О государственной тайне».

Постановление о рассекречивании утверждается руководителем, имеющим на то соответствующие полномочия.

– вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд;

– вынесение, при необходимости, постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

– оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).

Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на соответствующую часть ст.11 и часть 4 ст.12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Степень секретности представляемых материалов, виды приложений и способ передачи определяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства в каждом конкретном случае отдельно, в том числе в зависимости от существа полученного запроса (поручения) и наличия сведений, подлежащих засекречиванию.

Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности предметов и документов, получения видео– и аудиозаписей, кино– и фотоматериалов, копий и слепков, должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов.

Допускается представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах (протоколах). Тип носителя определяется инициатором ОРМ.

Оригиналы материалов в этом случае хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу.

При отсутствии возможностей проведения оперативно-розыскных мероприятий по поручению органа дознания, следователя, указанию прокурора или определению суда им в течение трех дней с момента получения поручения направляется мотивированное письмо за подписью руководителя органа, на который было возложено исполнение данного поручения.

§ 4. Защита сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и обеспечение безопасности ее участников

При возникновении реальной угрозы противоправного посягательства на жизнь, здоровье или имущество участников оперативно-розыскной деятельности органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, обязаны принять необходимые меры по предотвращению противоправных действий, установлению виновных и привлечению их к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации.

– если невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) оперативно-розыскной деятельности в связи с представлением и использованием данных результатов в уголовном процессе;

– если их использование в уголовном процессе создает реальную возможность расшифровки (разглашения) сведений об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий, отнесенных законом к государственной тайне (кроме случаев, когда указанные сведения предаются гласности в порядке, установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Решение о непредставлении результатов ОРД по изложенным мотивам, оформляется постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела.

О принятом решении уведомляется инициатор запроса.

ГЛАВА 2. ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

§ 1. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при возбуждении уголовного дела

Выявление преступления – одно из оснований возбуждения уго­ловного дела. В ходе проведения ОРМ создаются условия и пред­посылки для официальной регистрации деяния в качестве преступ­ления и принятия процессуального решения о возбуждении дела и проведения по нему расследования.

Согласно норме ст. 11 ФЗ об ОРД результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела.

Под поводами для возбуждения уголовного дела следует пони­мать предусмотренные законом источники информации, явля­ющиеся побудительной причиной для начала уголовного судопроизводства, деятельности органа дознания, следователя или проку­рора по проверке содержащихся в источнике первичных сведений о признаках совершения (или подготовки к совершению) преступ­ления, вызывающие обязанность решения вопроса о возбуждении уголовного дела либо об отказе в его возбуждении.

Поводами для возбуждения уголовного дела могут быть посту­пившие в орган дознания, следователю, прокурору, суду и судье ис­точники первичных сведений о признаках совершения (или подго­товки к совершению) преступления, в том числе результаты ОРД. Хотя УПК РФ (ст. 140) прямо не предусматривает оперативные сведе­ния, данные в качестве повода и основания для возбуждения уго­ловного дела, тем не менее подразумевает их. В частности, п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ предусматривает в качестве повода для возбуждения уголовного дела сообщение о совершенном или готовящемся пре­ступлении, полученное из любых источников, не связанных с заявле­нием о преступлении или явкой с повинной. Такими источниками мо­гут быть сообщения конфидентов, выявление признаков подготав­ливаемого, совершаемого или совершенного преступления при проведении ОРМ, результаты сопоставления (анализа) информа­ции, указывающие на признаки преступления. В этой связи доку­ментальным поводом (наряду с заявлением о преступлении и яв­кой с повинной) для возбуждения уголовного дела служит рапорт об обнаружении признаков преступления, составленный лицом, получившим соответствующую информацию (ст. 143 УПК РФ).

Сведения о преступлении, оформленные в соответствующем виде, могут быть самыми различными, однако они должны быть конкретизированными, исходить из конкретного источника. В этой связи результаты ОРД, подтверждающие наличие признаков пре­ступления и оформленные рапортом, исходящим от конкретного дол­жностного лица, выступают в качестве законного повода к возбуж­дению уголовного дела.

В таком рапорте должны содержаться сведения об обстоятель­ствах совершенного деяния и источнике получения информации об этом, а также должность, звание, фамилия и инициалы лица, по­лучившего информацию о преступлении и составившего рапорт. Представляется, что сведения об источнике информации не обяза­тельно должны быть конкретизированы в рапорте – они могут быть отражены и в общей форме, например: «в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий», без указания, каких имен­но, с чьим участием, времени и места их проведения и др.

Рапорт в качестве повода для возбуждения уголовного дела по результатам ОРД не должен составляться в момент получения пер­вичной информации, когда информация является недостаточной для принятия обоснованного решения. Это обусловлено тем, что данные о совершенном или готовящемся преступлении, получен­ные в результате осуществления ОРД, имеют процессуально неконкретизированную форму источника информации (отсутствие за­явителя или лица, явившегося с повинной), изначально могут отсут­ствовать данные, указывающие на наличие факта общественно опасного деяния и признаков конкретного преступления ввиду его латентности.

Сама по себе информация о признаках преступления, получен­ная не из заявления или вследствие явки с повинной, а из опера­тивных источников, в результате проведения ОРМ, подлежит пред­варительной проверке и оценке до того, как она будет отражена в рапорте. Информация о признаках преступления является поводом для возбуждения уголовного дела только после того, как должностное лицо убедится, что полученные им оперативные материалы содержат све­дения о совершении деяния, подпадающего под признаки преступления. Если для констатации наличия признаков преступления необходи­мо провести дополнительную проверку по первичным материалам, она осуществляется в рамках ОРД или административно-служебной деятельности. В частности, сообщения негласных источников инфор­мации могут быть оформлены рапортом в качестве повода для воз­буждения уголовного дела лишь после тщательной проверки такого их сообщения путем проведения гласных и негласных ОРМ, и только после подтверждения такой информации, сбора совокупности данных о при­знаках преступления целесообразно составлять рапорт об их обнару­жении.

В этой связи составление рапорта об обнаружении признаков преступления по результатам ОРД может быть практически целе­сообразным и обоснованным, когда имеются основания для воз­буждения уголовного дела, т.е. когда имеется достоверная инфор­мация (фактические данные), указывающая на подготовку или со­вершение деяний, подпадающих под признаки какого-либо преступления.

Результаты ОРД в качестве повода для возбуждения уголовного дела могут появляться и в случаях получения субъектом ОРД дан­ных в процессе проведения ОРМ по проверке заявлений или опе­ративной информации из конфиденциальных источников, меро­приятий, обеспечивающих проведение следственных действий по уголовным делам по фактам других преступлений.

Возбуждение уголовного дела как начальная стадия уголовного судопроизводства состоит в установлении достаточных данных для принятия решения о начале предварительного расследования. Эта стадия не сводится лишь к процессуальному решению и его офор­млению в виде постановления о возбуждении уголовного дела, а предполагает выполнение комплекса действий, сбора и проверки фактических данных, позволяющих установить признаки конк­ретного состава преступления, отсутствие обстоятельств, исключа­ющих производство по делу, и др.

Обязательным условием для принятия рассматриваемого про­цессуального решения помимо надлежашего повода к возбуждению уголовного дела законодателем является и наличие соответству­ющего основания. Только при единстве этих двух условий представ­ляется законным и обоснованным решение о начале уголовного су­допроизводства, его процессуальное оформление в форме постанов­ления, последующее производство расследования.

Основанием для возбуждения уголовного дела является такая со­вокупность и качество результатов ОРД (содержащихся в собран­ных материалах фактических данных), которые позволяют сделать обоснованное предположение о совершении или подготовке пре­ступления, наличии события и его уголовной противоправности. Такое предположение можно сделать путем сопоставления обстоя­тельств, ставших известными к моменту решения вопроса о возбуж­дении уголовного дела, с признаками состава преступления, пре­дусмотренного диспозициями одной или нескольких статей Осо­бенной части УК РФ, и выявления их сходства с теми, информация о которых содержится в оперативных данных.

Именно поэтому Инструкция (п. 5) предписывает, что для ре­шения вопроса о возбуждении уголовного дела результаты ОРД дол­жны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно сведения о том, где, когда, какие призна­ки и какого именно преступления обнаружены, при каких обстоя­тельствах имело место обнаружение признаков преступления, све­дения о совершившем его лице (лицах) и очевидцах преступления (если они известны), о местонахождении следов преступления, до­кументов и предметов, которые могут стать вещественными дока­зательствами, о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Для решения вопроса о возбуждении уголовного дела не требует­ся установление всех без исключения признаков состава преступ­ления, характеризующих все его элементы, а достаточно лишь ус­тановить отдельные признаки, отражающие наиболее существен­ные свойства конкретного состава преступления. Полное и всестороннее установление конкретных лиц, формы вины, мотива, цели, способа, обстановки и других обстоятельств совершения пре­ступления не входит в задачу стадии возбуждения уголовного дела. Такая задача может быть решена только в досудебной и судебной стадиях уголовного процесса. Соответственно, результаты ОРД дол­жны содержать лишь достаточные данные, указывающие на при­знаки преступления.

Круг и содержание таких данных должны свидетельствовать о том, что компетентный государственный орган (должностное лицо) располагает сведениями, которые позволяют обосновать решение о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела. В каж­дом конкретном случае вопрос о достаточности данных решается должностным лицом по своему внутреннему убеждению с учетом всей совокупности собранных материалов.

Достаточность фактических данных может рассматриваться как по их совокупности, так и по качеству отдельных данных, которые позволяют сделать обоснованное предположение (выдвижение вер­сии) о совершении или подготовке к совершению деяния, указы­вающего на признаки того или иного состава преступления.

Например, обнаружение трупа с признаками насильственной смерти является достаточным для обоснованного предположения о совершении преступления, хотя сам факт смерти еще не указывает на конкретное пре­ступление, а определяет лишь возможное наличие его признака – обще­ственно опасного последствия, поскольку оно может быть результатом не только, например, убийства, но и самоубийства или несчастного случая.

По смыслу норм ФЗ об ОРД результаты ОРД могут быть: одно­временно поводом и основанием для возбуждения уголовного дела; только основанием – при наличии заявления о преступлении или явки с повинной, когда имеющаяся в них информация требует опе­ративной проверки, добывания фактических данных, подтвержда­ющих содержание сделанного заявления; только поводом – когда объективные данные свидетельствуют о наличии признаков пре­ступления и эти данные обнаружены в результате проведения ОРМ.

Вместе с тем результаты ОРД, даже если они соответствуют тре­бованиям гл. 19 УПК РФ «Поводы и основания для возбуждения уго­ловного дела», не всегда могут выступать в качестве как поводов, так и оснований для возбуждения уголовного дела. Это связано с тем, что в зависимости от характера и тяжести совершенного пре­ступления уголовное преследование, включая обвинение в суде, может осуществляться как в публичном, так и в частно-публичном или частном порядке (ст. 20 УПК РФ).

Так, результаты ОРД не могут быть использованы в качестве по­водов для возбуждения уголовных дел частного обвинения, кото­рые в соответствии с УПК РФ возбуждаются не иначе как по заявле­нию потерпевшего, его законного представителя, а также по уго­ловным делам частно-публичного обвинения, возбуждаемым не иначе как по заявлению потерпевшего.

Уголовными делами частного обвинения считаются уголовные дела о преступле­ниях, предусмотренных ст. 115, 116, 129 (ч. 1) и 130 УК РФ.

Уголовными делами частно-публичного обвинения считаются уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 131 (ч. 1), 136 (ч. 2), 137 (ч. 1), 138 (ч. 1), 139 (ч. 1), 145, 146(4. 1) и 147 (ч. 1) УК РФ.

Необходимо, однако, учитывать, что прокурор, следователь или дознаватель с согласия прокурора вправе возбудить уголовное дело о любом преступлении как частного, так и частно-публичного об­винения и при отсутствии заявления потерпевшего, если такие пре­ступления совершены в отношении лиц, находящихся в зависимом состоянии, или по иным причинам, когда лицо не способно само­стоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. В этом случае результаты ОРД могут быть использованы в качестве осно­ваний, указывающих (подтверждающих), например, на зависимое состояние потерпевших.

Следует также иметь в виду, что изнасилование не является слу­чаем частной жизни субъекта этого преступления (хотя носит ин­тимный характер), но может характеризовать ее применительно к жертве. Именно поэтому данный состав преступления отнесен к делам частного обвинения, возбуждаемым не иначе как по жалобе потерпевшей. Сбор оперативных данных о факте изнасилования не нарушает принципа неприкосновенности частной жизни, однако их использование представляется допустимым только с согласия по­терпевшей.

Особый порядок возбуждения уголовного дела УПК РФ определен и применительно к деяниям, предусмотренным гл. 23 УК (ст. 23 УПК РФ).

Если деяние, посягающее на интересы службы в коммерческих и иных организациях, причиняет вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государ­ственным или муниципальным предприятием, и не причиняет вре­да интересам других организаций, а также интересам граждан, об­щества или государства, то уголовное дело возбуждается по заяв­лению руководителя данной организации или с его согласия.

Применительно к преступлениям, предусмотренным гл. 23 УК РФ, результаты ОРД помимо общих требований, предъявляемых к по­водам и основаниям для возбуждения уголовного дела, должны со­держать данные, свидетельствующие о причинении вреда интере­сам личности, общества или государства либо других организаций.

§ 2. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании

Согласно УПК РФ (ст. 85) доказывание состоит в сборе, проверке и оценке доказательств в целях установления: события преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступ­ления); виновности лица в совершении преступления, форм его вины и мотивов; обстоятельств, характеризующих личность обви­няемого; характера и размера вреда, причиненного преступлением; обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, смягчающих и отягчающих наказание; наконец, обстоятельств, ко­торые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответ­ственности и наказания.

Установление такой совокупности фактов и обстоятельств, име­ющих значение для разрешения уголовного дела при помощи до­казательств, по существу, невозможно без проведения ОРМ и ис­пользования результатов ОРД.

ОРД в соответствии с ее целями и задачами содержит функцию познания, которая, имея отличия от познания уголовно-процессу­ального, назначение которого определено в ст. 6 УПК РФ, взаимосвя­зана с ним. Результаты ОРД могут служить основой для формиро­вания всех видов доказательств, создавать условия и предпосылки для их установления.

Представляемые для использования в доказывании по уголов­ным делам оперативные материалы (результаты ОРД) должны способствовать формированию доказательств, удовлетворяющих тре­бованиям УПК РФ к доказательствам в целом, к соответствующим ви­дам доказательств, и содержать сведения, которые имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уго­ловному делу, указания на источник получения предполагаемого до­казательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в рамках судопроизвод­ства доказательства, сформированные на их основе.

Собранные оперативно-розыскным путем фактические данные сами по себе без их получения и подтверждения в уголовно-процессу­альном порядке доказательствами не являются. При проведении ОРМ отсутствуют процессуальные гарантии достоверности сведе­ний, которые используются для установления обстоятельств, пре­дусмотренных в ст. 73 УПК РФ. Исходя из этого сведения, полученные в ходе проведения ОРМ, сами по себе не являются доказательства­ми. Именно поэтому ФЗ об ОРД (ст. 11) декларирует возможность использования результатов ОРД в доказывании по уголовным де­лам в соответствии с положениями УПК РФ, регламентирующими сбор, проверку и оценку доказательств, а ст. 89 УПК РФ закрепляет, что в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказатель­ствам нормами УПК РФ.

Это требование УПК РФ соответствует правовым позициям, закреп­ленным в определениях Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. по жалобе гр. К.О. Барковского и от 6 марта 2001 г. по жало­бе гр. А.В. Потапова, согласно которым в соответствии со ст. 50 (ч. 2) Конституции РФ при осуществлении правосудия не допуска­ется использование доказательств, полученных с нарушением ФЗ.

Такие доказательства признаются не имеющими юридической силы и не могут быть использованы для обоснования обвинения, при производстве дознания, предварительного расследования и разби­рательстве уголовного дела в суде. Устранение их из уголовного дела обеспечивается соответствующими должностными лицами органов предварительного расследования и прокуратуры, а также судами, которые должны гарантировать участникам процесса право на су­дебную защиту их прав и свобод, в том числе нарушенных в связи с не отвечающими требованиям закона методами доказывания.

Таким образом, и ФЗ об ОРД, и УПК РФ, и решения Конституци­онного Суда РФ допускают возможность использования результа­тов ОРД в доказывании, но и ограничивают их использование в ка­честве доказательств.

Сбор доказательств представляет собой деятельность дознавате­ля, следователя, прокурора, суда при участии других субъектов, ко­торая заключается в поиске и обнаружении источников информа­ции, получении из найденных источников сведений об обстоятель­ствах, имеющих значение для дела, и в закреплении добытых сведений в установленном законом порядке.

Процесс сбора доказательств начинается с поиска и обнаруже­ния носителя информации, поскольку получить необходимые све­дения невозможно, не обнаружив их источников. Роль ОРД здесь заключается в том, чтобы обнаружить источники и (или) носители информации: предмет, сохранивший на себе следы преступления; человека, в сознании которого запечатлелись имеющие значение для дела обстоятельства, и др.

В частности, важно определить и обнаружить предмет посяга­тельства в тех случаях, когда законодатель дифференцирует ответ­ственность в зависимости оттого, на какой предмет направлено де­яние, поскольку от этого зависит квалификация содеянного. Не об­наружив орудие или средство преступления, в отдельных случаях невозможно доказать наличие как самого состава преступления, так и причастности к нему конкретного лица. Установление вещи, ко­торая была предметом посягательства, важно еще и потому, что она признается вещественным доказательством.

Когда преступление совершено в условиях неочевидности, ви­новное лицо устанавливается преимущественно оперативным пу­тем. Нередко при помощи оперативно-розыскных средств и ме­тодов выявляются свидетели (очевидцы) преступления. Примени­тельно к латентным преступлениям выявляются сам их факт, потерпевшие лица, которым преступлением причинен вред, что имеет значение для определения их процессуального положения, обеспечения им возможности пользоваться установленными зако­ном правами, охраны их законных интересов. Определение потерпевших от преступления в ряде случаев важно и для решения во­проса о возбуждении уголовного дела. Знание обстоятельств, ха­рактеризующих личность потерпевшего, свидетеля, подозреваемо­го, обвиняемого, имеет значение для выдвижения не только опе­ративно-розыскных, но и следственных версий, выработки тактики их допроса, оценки показаний, проведения последующих следственных действий с их участием.

Лишь после установления источника или носителя информации наступает следующий этап сбора доказательств – получение сведе­ний от (из) обнаруженных носителей информации с помощью пре­дусмотренных законом следственных или иных процессуальных действий. Такие данные могут быть собраны при проведении таких действий, как осмотр, эксгумация, освидетельствование, обыск, вы­емка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, кон­троль и запись переговоров, допрос, проверка показаний на месте, получение образцов для сравнительного исследования.

Предварительно собранные результаты ОРД могут использовать­ся для обоснования таких действий, указывать на необходимость (целесообразность) проведения конкретного следственного дей­ствия, определять порядок, очередность действий, их тактику, вы­работать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу. Отдельные следственные действия могут быть про­ведены только при наличии определенных условий. Так, допрос воз­можен только при установлении лица, подлежащего допросу, его вызове (доставлении) к следователю, дознавателю, прокурору. Здесь проведение ОРМ может играть ключевую роль в установлении та­ких лиц, обеспечении условий для их допроса. Выемка может быть произведена, если точно известно, где и у кого находятся подлежа­щие изъятию предметы и документы, имеющие значение для дела; такая точность (осведомленность) может быть обеспечена и опера­тивным путем. Обыск проводится при наличии достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут на­ходиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ст. 182 УПК РФ). Условием принятия решения о производстве обыска является на­личие достаточных фактических данных, формирующих предполо­жение о нахождении имеющих значение для дела объектов в опре­деленном месте. Такое предположение может основываться не толь­ко на данных, содержащихся в процессуальных источниках.

Использование результатов ОРД, по существу, исключается при проведении оч­ной ставки, предъявления для опознания, следственного эксперимента. Это связа­но с тем, что эти следственные действия могут проводиться только после сбора и оценки доказательств, которые требуют дополнительной проверки или уточнения (документах), но и на информации, которую органы – субъекты ОРД получили в результате проведения ОРМ.

По смыслу УПК РФ и ФЗ об ОРД результаты ОРД могут быть ис­пользованы для подготовки и осуществления не только следствен­ных, но и иных процессуальных действий, не отнесенных законо­дателем к числу следственных, таких как, например, наложение аре­ста на имущество, производство экспертизы и др.

Следовательно, результаты ОРД могут являться предпосылкой проведения процессуальных действий, быть использованы для обо­снования проведения, выступать условиями их проведения.

Следует отметить, что легитимность следственных действий, а значит, и сбора доказательств прямо связана с их субъектами. В со­ответствии со ст. 86 УПК РФ сбор доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, проку­рором и судом. В этой связи деятельность органа дознания по сбо­ру доказательств может ограничиваться производством неотложных следственных действий.

Неотложность не рассматривается законодателем как некое ка­чество каких-либо следственных действий, поэтому нельзя приве­сти конкретный их перечень. Неотложность следственных действий определяется конкретной ситуацией, сложившейся обстановкой; соответственно, любое следственное действие в определенный мо­мент может быть отнесено к числу неотложных.

К неотложным законодатель относит следственные действия, осуществляемые в целях обнаружения и фиксации следов преступ­ления, а также доказательств, требующих незамедлительного за­крепления, изъятия и исследования.

После производства неотложных следственных действий, но не позднее 10 суток со дня возбуждения уголовного дела орган дозна­ния обязан направить уголовное дело прокурору, после чего может производить по нему следственные действия и ОРМ только по по­ручению следователя (ст. 157 УПК РФ). Соответственно, для проведе­ния следственных действий органом дознания необходимо поруче­ние дознавателя, следователя, прокурора или суда. В противном случае такие следственные действия могут быть признаны недопу­стимыми (п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

Доказывание осуществляется лишь определенными законом средствами, т.е. путем производства следственных и иных процес­суальных действий, и с соблюдением установленного законом по­рядка их проведения. Использование иных, не указанных в законе средств и порядка производства следственных, иных процессуальных действий влечет признание полученной таким путем информации недопустимой для использования в качестве доказательств. УПК РФ в ч. 2 ст. 75 определяет исчерпывающий перечень доказа­тельств, признаваемых недопустимыми:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

В связи с тем что среди приведенных оснований недопустимос­ти доказательств отсутствуют прямые указания о признании дока­зательств недопустимыми в связи с нарушением требований ФЗ об ОРД, можно констатировать, что по смыслу УПК РФ нарушения это­го закона не влияют на отнесение доказательств, полученных в про­цессе ОРД, к числу недопустимых. Это связано с тем, что резуль­таты ОРД сами по себе не являются доказательствами, а наруше­ния норм оперативно-розыскного законодательства не находятся в прямой связи с производством следственных или процессуальных действий. Следовательно, они не влияют на содержание следствен­ных действий и характер данных, полученных при их проведении.

Существует и несколько иной подход к использованию результатов ОРД в качестве доказательств. В частности, в комментариях к УПК РФ от­мечается: чтобы стать доказательствами, результаты ОРД должны отве­чать ряду условий.

Во-первых, эти результаты должны быть получены в ходе выполне­ния ОРМ, прямо указанных в ст. 6 ФЗ об ОРД.

Во-вторых, сами эти ОРМ должны быть проведены уполномоченным на то органом, указанным в ФЗ, при наличии законных оснований и в порядке, предусмотренном ФЗ об ОРД.

В-третьих, результаты проведенных ОРМ должны найти отражение в оперативно-служебных документах.

Наконец, и это самое главное, оперативно-служебные документы, отражающие результаты ОРМ, могут стать доказательствами в уголовном судопроизводстве только после производства следственных и иных про­цессуальных действий, предусмотренных УПК РФ (ч. 1 ст. 86 УПК РФ).

Не отрицая значимости принципа законности для ОРД, не умаляя значения указанных требований и не призывая к нарушению норм опе­ративно-розыскного законодательства, необходимо отметить, что поло­жения ФЗ об ОРД не регулируют уголовно-процессуальные отношения,а следовательно, и не могут определять допустимость доказательств, ко­торые могут быть получены только в порядке и способами, предусмот­ренными нормами УПК РФ. Требование допустимости может предъявлять­ся только к результатам ОРД, представленным в документах или в виде вещественных доказательств. Что касается иных результатов ОРД, то они, являясь лишь сведениями о фактах, не изменяют содержания фак­тических данных, полученных в результате проведения следственных действий.

В частности, в судебно-следственной практике иногда признаются недопустимыми доказательства, полученные на основе результатов про­ведения проверочной закупки предметов и веществ, изъятых из граждан­ского оборота, при условии, что постановление о проведении данного ОРМ утверждено ненадлежащим должностным лицом органа – субъек­та ОРД. Вместе с тем, по нашему мнению, указанное обстоятельство ни в какой мере не меняет содержания самого ОРМ, действий по фикса­ции, например, факта сбыта оружия и, тем более, последующих след­ственных действий по закреплению обстоятельств происшедшего и не входит в противоречие с нормой ст. 75 УПК РФ, поскольку не затрагивает положений УПК РФ.

Фактические данные, в том числе полученные по результатам ОРД, исходя из требований ст. 88 УПК РФ необходимо оценивать в ка­честве доказательств с учетом их относимости, допустимости и до­стоверности. Представляется, что результаты ОРД не влияют на до­стоверность, допустимость и, тем более, на относимость доказа­тельств, полученных в рамках УПК РФ.

Следует отметить, что УПК РФ не предъявляет никаких требований к сбору и представлению подозреваемым, обвиняемым, потерпев­шим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их предста­вителями письменных документов и предметов для их приобщения к уголовному делу в качестве доказательств. Правом сбора и пред­ставления доказательств, необходимых для оказания юридической помощи, наделен и защитник. Порядок сбора им доказательств рег­ламентирован в общей форме и не предполагает проведения им следственных действий, а включает получение предметов, докумен­тов и иных сведений, опрос лиц с их согласия, истребование спра­вок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объеди­нений и организаций, которые обязаны представлять запрашива­емые документы или их копии (ст. 86 УПК РФ).

Сама процедура получения фактических данных или сведений о фактах по смыслу закона не влияет на допустимость доказа­тельств, следовательно, такой же подход должен распространяться и на результаты ОРД. Представляется, что здесь недопустимы двой­ные стандарты – когда, например, обвиняемый или подозреваемый, по существу, любыми способами добывает и представляет докумен­ты или предметы, это не влияет на допустимость доказательств,в то время как деятельность сотрудников ОРО такое влияние яко­бы оказывает.

Так, например, «Оренбургским областным судом 30 июня 2004 г. Т. оправдан по ч. 3 ст. 159 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Органами следствия Т. обвинялся в том, что в период с августа по сентябрь 2003 года, являясь должностным лицом органов внутренних дел, группой лиц по предварительному сговору, путем обмана и злоупотребления доверием Яшникова, используя свое служебное положение, похитил у него 2400 долларов США, причинив ему значительный ущерб.

В кассационном представлении государственный обвинитель поставил вопрос об отмене оправдательного приговора, считая выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и полагая, что судом нарушены требования уголовно-процессуального закона.

Оправдывая Т. по обвинению в мошенничестве, суд, по мнению прокурора, не учел того обстоятельства, что действия сотрудников ФСБ, в рамках действующего Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» осуществлявших оперативный эксперимент, при этом контролировавших движение передаваемых денег от момента их специальной регистрации и замены номеров купюр до их вручения потерпевшим Яшниковым знакомому обвиняемого – С., а затем С. – Т., производились на законных основаниях, в соответствии с постановлением, утвержденным руководством УФСБ по Оренбургской области. Результаты оперативной деятельности (документы, изъятые денежные средства, аудио– и видеокассеты) были представлены в органы прокуратуры, и там решался вопрос о возбуждении уголовного дела и проведении последующих за этим следственных действий.

Акты личного досмотра С. и Т. суд ошибочно оценил как недопустимые доказательства по сугубо формальным основаниям, тогда как зафиксированные указанными актами факты передачи помеченных денежных купюр С. и Т. суд фактически признал.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 3 сентября 2004 г. оправдательный приговор отменила, указав следующее.

Выводы суда об оправдании Т. в мошенничестве не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и содержат противоречия, которые повлияли на решение вопроса об обоснованности предъявленного Т. обвинения в совершении этого преступления, что в соответствии с требованиями п. 4 ст. 380 УПК РФ явилось основанием для отмены приговора.

Суд в приговоре определил «бесспорно» установленным то, что потерпевший передал 2400 долларов США С., а С. 2200 долларов США – Т., и эта сумма у Т. изъята.

Признав недопустимыми доказательствами акты личного досмотра С. и Т., при котором сотрудниками УФСБ РФ были обнаружены и изъяты две купюры по 100 долларов США у С. и две купюры по 100 долларов США у Т., суд фактически вошел в противоречие с им же установленными обстоятельствами. Считая, что ст. 74 УПК РФ не предусматривает «акт личного досмотра» как допустимое процессуальное доказательство, суд оставил без оценки факт задержания С. и Т., осуществленного сотрудниками УФСБ РФ в рамках проводимого ими оперативного эксперимента. Их действия в данном случае регламентировались не нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а положениями Федерального закона от 12 августа 1995 г. »Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями и дополнениями).

Обоснованность действий сотрудников УФСБ РФ, их соответствие положениям вышеназванного Закона, наличие специального постановления, санкционировавшего проведение оперативно-розыскных мероприятий, суду надлежало проверить, однако этого сделано не было.

Материалы проведенных оперативных мероприятий (документы, изъятые денежные средства, видеокассеты и аудиокассеты) были переданы в прокуратуру для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и проведения следственных действий.

Вместе с тем, предъявляя требование о соответствии действий оперативных сотрудников нормам уголовно-процессуального закона, суд не учел того, что их деятельность на этом этапе регламентируется, кроме вышеназванного Федерального закона, Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденной приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, СВР России от 13 мая 1998 г.

Именно с учетом положений данных нормативных актов суду следовало оценивать правильность и законность действий оперативных сотрудников при задержании лиц, осмотре их имущества и их личном досмотре.

Необоснованны и указания в приговоре об отсутствии законных действий по приобщению материалов оперативных мероприятий к материалам уголовного дела, так как следователем необходимые следственные действия проводились, что подтверждается наличием соответствующих протоколов.

Учитывая изложенное, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ оправдательный приговор Оренбургского областного суда в отношении Т. отменила, дело направила на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе судей».

Таким образом, суд правильно указал не необоснованность исключения из предмета доказывания указанных результатов ОРМ.

В соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств допус­каются «иные документы», если изложенные в них сведения име­ют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказы­ванию.

К иным могут быть отнесены документы, которые содержат све­дения, зафиксированные в письменном или другом виде. Это могут быть материалы фото– и киносъемки, аудио– и видеозаписи либо иные носители информации, полученные, истребованные или пред­ставленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ (ст. 84 УПК РФ).

Поскольку при проведении ОРМ ФЗ об ОРД допускается ис­пользование видео– и аудиозаписи, кино– и фотосъемки, а также других технических и иных средств, такого рода документальные материалы как результаты ОРД являются нередкими и, соответ­ственно, могут быть использованы в уголовном судопроизводстве. Существенным и основным условием допущения их в качестве до­казательств является лишь процессуальный способ получения, ис­требования или представления в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ («Собирание доказательств»).

Важное процессуальное значение имеют такие документальные материалы, как справки непроцессуального (оперативного) иссле­дования предметов и документов, в том числе об отнесении обна­руженного вещества к наркотическим средствам, принадлежности предмета к огнестрельному или холодному оружию, об отнесении предметов к боеприпасам, о наличии подчисток или следов поддел­ки в документе и др. Такие документы служат основаниями для на­значения соответствующих экспертиз.

Доказательствами они могут стать только после проведения след­ственных и судебных действий: осмотров, проведения при необхо­димости криминалистических экспертиз, допросов лиц, проводив­ших соответствующие ОРМ, и др.

В ходе проведения ОРМ не исключается обнаружение предме­тов, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления либо на которые были направлены пре­ступные действия; иных предметов и документов, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств, значимых для уголовного дела. Данные предметы в соответствии со ст. 81 УПК РФ признаются вещественными доказатель­ствами. При проведении ОРМ могут быть обнаружены и изъяты предметы или вещества, изъятые из гражданского оборота. Отдель­ные предметы могут быть использованы при документировании преступных действий разрабатываемых лиц, например помеченные денежные знаки. Свойством вещественного доказательства обладаеткино– или видеозапись, фиксирующая событие преступления. Та­ким же качеством могут обладать предметы контролируемой по­ставки при документировании незаконных действий с ними и т.д.

§ 3. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в обеспечении уголовного судопроизводства

ОРД является вспомогательным средством, обеспечивающим раскрытие преступлений, поскольку для признания преступления раскрытым законодательством определена соответствующая юри­дическая процедура, гарантирующая установление истины по делу, исключающая привлечение к уголовной ответственности невинов­ных лиц, т.е. уголовное судопроизводство. Преступление нельзя считать раскрытым до того момента, пока виновность обвиняемо­го не доказана в предусмотренном законом порядке и не установ­лена вступившим в законную силу приговором суда. На это прямо указывает Конституция РФ (ст. 49). Соответственно, решение за­дачи ОРД по раскрытию преступления актуально как до возбужде­ния уголовного дела, так и в процессе оперативно-розыскного обес­печения предварительного следствия.

Раскрытие преступления нельзя отождествлять с обнаружением (выявлением) его факта и установлением лица, его совершившего. Как представляется, формулируя задачу раскрытия преступлений, законодатель исходит из широкого ее понимания и не отождеств­ляет ее решение с моментом, с которого преступление можно счи­тать раскрытым, например установление лица, предъявление ему обвинения, составление обвинительного заключения, вынесение приговора, освобождение виновного от уголовной ответственнос­ти и наказания.

Только широкое толкование задачи раскрытия преступления способствует плодотворному взаимодействию ОРО с органами до­знания и предварительного следствия, объединению их усилий при выявлении и изобличении виновных лиц.

Такое понимание задачи раскрытия преступления ориентирует ОРО на решение задач уголовного судопроизводства. При этом их оперативно-розыскное обеспечение одинаково значимо для всех стадий уголовного судопроизводства начиная с возбуждения уго­ловного дела. На этой стадии необходимо принять одно из одина­ково важных решений: о возбуждении уголовного дела; об отказе в возбуждении уголовного дела; о передаче сообщения по подслед­ственности (ст. 145 УПК РФ).

Любое из решений, указанных в УПК РФ, завершает этап проверки сообщения о преступлении и может быть принято только при наличии или отсутствии оснований для вынесения соответствующего по­становления, установлении фактических данных, указывающих на признаки преступления, которое может быть подследственно ино­му должностному лицу как органа, принявшего сообщение о пре­ступлении, так и другого правоохранительного (государственного) органа.

Если учесть, что в стадии возбуждения уголовного дела решает­ся важный с правовой и практической точек зрения вопрос об обо­снованности проведения следственных действий, принятия после­дующих процессуальных решений, в том числе мер уголовно-про­цессуального принуждения, которые могут повлечь ограничение (нарушение) прав лиц – объектов уголовно-процессуальной дея­тельности, а в случае необоснованного отказа в возбуждении уго­ловного дела нарушение прав лиц, потерпевших от преступления, то вполне очевидна значимость результатов ОРД, на основе кото­рых обосновывается решение о возбуждении (отказе в возбужде­нии) уголовного дела.

В ст. 149 УПК РФ речь не идет о фактических данных, которые дол­жны быть установлены в процессуальном порядке. Наоборот, сбор таких данных нередко осуществляется вне рамок уголовного про­цесса. Для принятия решения могут быть истребованы необходи­мые материалы и документы, получены заключения специалиста, опрошены отдельные лица, использованы данные, которые были получены при осуществлении ОРД до начала расследования. Опе­ративно-розыскным путем устанавливается круг данных, позволя­ющих обосновать решение о возбуждении или об отказе в возбуж­дении уголовного дела. В каждом конкретном случае вопрос о дос­таточности данных решается должностным лицом по своему внутреннему убеждению с учетом всей совокупности собранных материалов.

Следует особо отметить, что решение вопроса о возбуждении уголовного дела не зависит от установления лица, совершившего преступление. В этой связи в ситуации, когда такое лицо не уста­новлено, на ОРО возлагается обязанность его установления. В ча­стности, ч. 4 ст. 157 УПК РФ прямо предписывает, что в случае, когда не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следо­вателя об их результатах. Тем самым ОРД отводится главная роль в установлении лиц, виновных в совершении преступлений. При этом выбор средств, методов установления таких лиц находится в ком­петенции ОРО.

Обратим внимание на то, что в приведенной норме УПК РФ речь идет как о розыскных, так и оперативно-розыскных мерах. Причем розыскные меры рассматриваются законодателем в контексте установ­ления лиц, подозреваемых в совершении преступления. Иными сло­вами, задача органов дознания как субъектов ОРД состоит в том, что­бы определить, конкретизировать (идентифицировать) лицо, подго­тавливающее, совершающее или совершившее преступление. Розыскные меры, осуществляемые по поручению и указанию следо­вателя в соответствии со ст. 157 УПК РФ, терминологически употребля­ются как синоним выявления и обнаружения лица, совершившего преступление, в том числе посредством осуществления ОРД.

Вместе с тем одного лишь установления лица, совершившего преступление, для целей уголовного судопроизводства явно недо­статочно. Нередко требуется определить местонахождение подозре­ваемого, обвиняемого, других лиц, причастных к совершению пре­ступления или ставших его жертвами, разыскать похищенные пред­меты, ценности, орудия, средства совершения преступления. Для этого ОРО проводят ОРМ, осуществляют совокупность организа­ционных и тактических мер.

Розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также без вести пропавших, предполагает обнаружение их местонахождения для последующего принятия в отношении их уголовно-процессуальных мер либо определения состояния и последствий гражданско-пра­вового характера. Хотя такие розыскные меры не носят уголовно-процессуального характера и следуют за раскрытием преступления либо являются его составной частью, они тем не менее образуют одну из задач ОРО, обеспечивающих уголовное судопроизводство.

Основанием для осуществления ОРД для решения задачи розыс­ка служит постановление следователя об объявлении розыска об­виняемого (ст. 210 УПК РФ) либо определение суда об объявлении ро­зыска подсудимого, скрывшегося во время судебного разбиратель­ства, а также осужденного (ст. 253 УПК РФ).

По прямому указанию УПК РФ после направления уголовного дела прокурору следственные действия и ОРМ органом дознания могут производиться только по поручению следователя. Это, однако, не означает, что субъекты ОРД должны прекратить проведение всяких ОРМ, касающихся расследуемого преступления. Данное утвержде­ние обусловлено тем, что в ходе оперативно-розыскного обеспече­ния расследования раскрываются новые преступления, ранее неиз­вестные факты преступной деятельности подозреваемого, обвиня­емого, выявляются соучастники преступления, предотвращаются и пресекаются новые эпизоды преступной деятельности лиц, попав­ших в орбиту уголовного процесса, решаются иные задачи ОРД, ко­торые выходят за рамки расследуемого события преступления, а следовательно, и не ограничивают действия субъектов ОРД.

В УПК РФ (ст. 157) идет речь о реализации предоставленного про­курору, следователю права давать обязательные для органов дозна­ния письменные поручения о проведении ОРМ в рамках только возбужденного уголовного дела, а также ОРМ, связанных со встре­чами сотрудников ОРО с подозреваемыми, которые допускаются с их письменного разрешения, когда уголовное дело находится в про­изводстве (ст. 95 УПК РФ).

Предпосылка для использования результатов ОРД в обеспече­нии уголовного судопроизводства создана и закреплением права следователя на привлечение к участию в следственном действии должностных лиц ОРО (ч. 7 ст. 164 УПК РФ), а также возможность при­влечения указанных должностных лиц к работе следственной груп­пы (ч. 2 ст. 163).

Хотя эти нормы прямо закрепляют лишь участие в проведении следственных действий, тем не менее они предполагают или, по меньшей мере, не исключают проведение следственных действий в сочетании с параллельно проводимыми ОРМ. Здесь полученные опе­ративным путем фактические данные или сведения о них требуют незамедлительного их использования для подготовки и проведения уголовно-процессуальных действий, чем обеспечивается оператив­ность расследования, большая эффективность как ОРД, так и уго­ловного судопроизводства. Это означает, что результаты проведения ОРМ будут легализованы непосредственно в процессе расследования и использованы при доказывании по уголовным делам.

В этой связи следует отметить, что проведение такого след­ственного действия, как контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ), возможно только с привлечением возможностей ОРО, ко­торым поручается техническое осуществление контроля и записи переговоров. По смыслу данного следственного действия оно включает в себя оперативно-розыскную и следственную составля­ющие, поскольку сам контроль и запись переговоров целесообраз­но проводить негласно, а также способами и средствами, прису­щими ОРД. Фиксация результатов (запись) также ничем не отли­чается от проведения аналогичных действий в рамках ОРМ. В этой связи процессуальная составляющая указанного следственного действия заключается лишь в осмотре и прослушивании фоно­граммы, уголовно-процессуальном порядке фиксации таких дей­ствий и приобщения к материалам дела, т.е., по существу, исполь­зуются результаты ОРМ, которые фиксируются в рамках уголов­но-процессуальной процедуры.

В соответствии со ст. 11 УПК РФ при наличии достаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголов­ного судопроизводства, а также их близким родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасны­ми противоправными деяниями, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель в пределах своей компетенции принимают в отношении указанных лиц меры безопасности, предусмотренные рядом норм УПК РФ. Эти уголовно-процессуальные меры без их опера­тивно-розыскного обеспечения и использования результатов ОРД не могут быть эффективны.

Так, при необходимости обеспечить безопасность потерпевше­го, его представителя, свидетеля, их близких родственников, род­ственников и близких лиц следователь вправе в протоколе след­ственного действия, в котором участвуют потерпевший, его пред­ставитель или свидетель, не приводить данные об их личности (ст. 166 УПК РФ), а предъявление лица для опознания по решению сле­дователя может быть проведено в условиях, исключающих визуаль­ное наблюдение опознающего опознаваемым (ст. 193).

Однако эти уголовно-процессуальные меры сами по себе не обеспечивают безопасности участников процесса, поскольку при­меняются при наличии достаточных данных о реальной угрозе. В этом случае уже не имеет значения, будут ли даны показания сви­детеля под псевдонимом или при фиксации его установочных дан­ных, поскольку угроза уже существует и лицам, намеренным ее ре­ализовать, известна личность конкретного человека. Проведение опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опо­знающего опознаваемым, не исключает выяснение личности опо­знающего из протокола следственного действия и обеспечивает бе­зопасность лишь в момент проведения опознания.

Результаты же ОРД имеют в большей мере превентивный ха­рактер и предоставляют возможность устранения самой угрозы либо пресечения противоправных действий в отношении потер­певшего, свидетеля или иных участников уголовного судопроиз­водства, а также близких им лиц. Для этого в ОРД имеются дос­таточно широкие возможности, вытекающие из использования содействия конфидентов, проведения всего арсенала ОРМ, при помощи которых могут быть установлены замыслы на примене­ние насилия, уничтожение или повреждение имущества либо иные опасные противоправные деяния, а также пресечены соот­ветствующие действия.

Уголовное судопроизводство может сопровождаться соверше­нием ряда преступлений, которые, безусловно, оказывают нега­тивное влияние на его ход, объективность и даже могут поставить под сомнение сам факт правосудия, справедливость принимаемого судебного решения. В частности, это относится к совершению преступлений, предусмотренных гл. 31 УК РФ («Преступления про­тив правосудия»), а также к иным преступлениям, которые могут совершаться в связи с участием лица в уголовном процессе или во взаимосвязи с уголовным процессом: получение (дача) взятки, убийство или причинение вреда здоровью лица или его близких в связи с осуществление им служебной деятельности или выполне­нием общественного долга, похищение человека, захват заложни­ка и др.

Здесь роль и значение результатов ОРД заключаются не просто в выявлении и раскрытии таких преступлений, а прежде всего в их предупреждении и пресечении.

Важно отметить, что для обеспечения нормального функциони­рования уголовного судопроизводства допустимы и отдельные ог­раничения прав участников процесса. Сохранение в тайне сведений доверительного характера, а также данных, характеризующих пози­цию и тактику защиты, определено в УПК РФ, согласно которому за­щитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты, не может допрашиваться как свидетель об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя.

Вместе с тем осуществление защиты прав и законных интересов является допустимым только средствами и способами, не противо­речащими закону. Если это требование нарушено и защитник или подзащитный вышли за пределы правомерного поведения, то не может идти речи об использовании ими права на защиту, а соответ­ственно, и ставиться вопрос о его соблюдении в части действий, противоречащих УПК РФ.

В такой ситуации представляется допустимым применение средств и методов ОРД, обусловленных тайным способом противодей­ствия органам правосудия и реализуемых с участием адвоката (за­щитника), переводчика или других лиц. Это связано с необходимостью защиты интересов свидетелей, потерпевших и иных участников уголовного процесса, которые могут стать объектами новых посягательств со стороны преступника, а также с реализацией принципа всесторонности и объективности рассмотрения обстоятельств дела. Иначе говоря, в подобных случаях речь идет не о действиях, которые ограничивают право на защиту по уже совершенному преступлению, а о выявлении, предупреждении и пресечении нового преступления, обеспечении интересов правосудия.

Использованием результатов ОРД для выявления и раскрытия преступлений против правосудия обеспечивается нормальное функ­ционирования органов предварительного расследования и суда, обеспечивается нормальная деятельность участников уголовного су­допроизводства со стороны как защиты, так и обвинения, создают­ся условия для справедливого правосудия, а также обеспечивается в целом успешный ход уголовного судопроизводства.

§ 4. Использование в уголовном судопроизводстве результатов проведения оперативно-технических мероприятий

В зависимости от особенностей отражения в результатах опера­тивно-технического мероприятия фактических данных, имеющих значение для уголовного дела, они могут входить в уголовное су­допроизводство и использоваться в доказывании согласно различ­ным процессуальным режимам. Рассмотрим несколько примеров ввода в уголовный процесс результатов оперативно-технических ме­роприятий.

Аудио– или видеозаписи, полученные в ходе проведения ОРМ «наблю­дение», могут на этапе следствия послужить основой для формиро­вания вещественных доказательств при соблюдении следующих требований. Материальные носители должны быть официально представлены органом, осуществляющим ОРД, с соответствующим сопроводительным документом. В нем должны содержаться сведе­ния о происхождении записей: времени, месте, условиях и обстоя­тельствах получения, иногда о технических характеристиках ис­пользуемой аппаратуры. Отличительные характеристики записей, относимые к уголовному делу, их свойства и состояния должны быть восприняты органами чувств следователя, понятых (судей, других участников уголовного процесса) в ходе их просмотра и (или) прослушивания в условиях производства такого следственно­го (судебного) действия, как осмотр, и надлежащим образом зафик­сированы в протоколе. Данные подлежат проверке и оценке в уго­ловном судопроизводстве, в том числе установлению связи с пре­ступлением, т.е. относимости к уголовному делу. В ряде ситуаций это может потребовать проведения допроса оперативника или лица, действовавшего по его поручению. О признании указанных свойств и состояний записей содержанием вещественного доказательства и их приобщении к уголовному делу выносится постановление (оп­ределение), в соответствии с которым устанавливается особый пра­вовой режим обращения с данными доказательствами. Таким об­разом, вещественным доказательством становятся не данные ОРД, а результаты следственных или судебных действий.

Аудио– или видеозаписи, полученные в ходе проведения ОРМ, могут также стать основой для формирования такого вида дока­зательств, как заключение эксперта. Для этого следователь, в про­изводстве которого находится уголовное дело, должен вынести мотивированное постановление о назначении, например, фоноскопической экспертизы на предмет выявления условий получе­ния записи, особенностей используемой аппаратуры, идентифи­кации дикторов и т.п. При этом для идентификационного исследования у обвиняемых с соблюдением соответствующих процедур (ст. 202 УПК РФ) должны быть получены образцы голоса. В постанов­лении о назначении экспертизы отражаются основания назначе­ния, фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором будет произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед эк­спертом, перечислены все представляемые материалы.

Результаты, полученные в ходе оперативно-технических меро­приятий, могут войти в уголовное судопроизводство и через такой вид доказательств, как иные документы: сведения о времени, содер­жании радиопереговоров лиц, осуществивших захват заложников, о значении используемой частоты, которые были получены в про­цессе оперативного радиоперехвата без звукозаписи с помощью всеволнового профессионального приемника (ОРМ «снятие ин­формации с технических каналов связи»). Для этого перечисленные сведения должны быть представлены органам расследования (суду) в виде письменного документа, содержащего данные о мероприя­тии (наименование, место, время и условия проведения, использо­вавшиеся технические средства, полученные результаты, исполни­тель). Документ должен исходить от ОРО, иметь дату, печать, под­пись должностного лица, компетентно удостоверять факты и обстоятельства, о которых идет речь в документе. Возможен и доп­рос автора документа или исполнителя в качестве свидетелей для формирования показаний свидетеля.

Проблемным остается вопрос использования в доказывании не­гласно полученных материалов, исходно представленных в цифровом виде. Это относится к перехваченным телеграфным, телефаксным, пейджинговым, компьютерным сообщениям, аудио– и видеозапи­сям, выполненным с помощью цифровых камер и компьютера. От­носительная легкость мистификации и модификации таких мате­риалов создает почву для подозрений в их фальсификации. Отсут­ствие же надежных процедур установления аутентичности, авторства «цифровых» материалов затрудняет возможность их ис­пользования как основы формирования соответствующих веще­ственных доказательств.

Рассматривая проблему повышения эффективности использова­ния ОРМ, необходимо подчеркнуть важность обеспечения опера­тивных подразделений необходимой оперативно-розыскной ин­формацией при планировании и подготовке мероприятия. Досто­верная информация не только поможет правильно выбрать необходимые технические средства, методические и тактические приемы их применения, но и может иметь самое непосредственное отношение к конспиративности проведения мероприятия, успеш­ному получению необходимых его результатов, достижению постав­ленных целей.

Например, негласное применение фотоаппаратуры будет более успешным, если благодаря полученной заранее информации на ста­дии подготовки мероприятия оперативный сотрудник сможет не только правильно выбрать тип или вид кино-, фотоаппаратуры, но и правильно закамуфлировать ее, определить оптимальные точки съемки, необходимые композиции, используемые фильтры, насад­ки, подготовить нужные приспособления, разработать легенду и др.

При проведении мероприятий по документированию дачи взят­ки получение необходимой информации поможет правильно подо­брать, например, денежные купюры, правильно их маркировать, выбрать при этом оптимальное средство маркировки, правильно упаковать (или вообще не упаковывать), разработать способы ви­део– и аудиозаписи процесса передачи денег и др. Обеспечение не­обходимой оперативной информацией, например о наличии у пре­ступников средств оперативной техники для определения записы­вающих устройств, позволит избежать расшифровки мероприятия. Таким образом, важное и определяющее значение имеет исполни­тельский уровень организации оперативно-технического обеспече­ния ОРМ оперативных подразделений, который включает в себя:

– постоянную готовность технических средств к их практическо­му использованию;

– подготовленность оперативников и привлеченных к ОРМ со­трудников оперативно-технического аппарата к эффективному применению технических средств;

– обеспечение необходимой оперативно-розыскной информаци­ей, позволяющей правильно подготовить и использовать опера­тивно-технические средства.

§ 5. Особенности правового регулирования использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведение которых не требует судебного разрешения

Согласно проведенному исследованию, 63 % результатов ОРМ (зафиксированных на носителях информации), проведение которых не требует судебного разрешения, не используются при расследовании преступлений. Причина невостребованности оперативных данных нередко напрямую связана с несоблюдением криминалистических рекомендаций по собиранию, хранению и представлению доказательственной информации следователю.

Результаты опроса – ОРМ – находят отражение в справке (рапорте) оперативного работника. Самостоятельного доказательственного значения этот документ, на наш взгляд, иметь не может. Справка является источником (носителем) оперативно-розыскной информации и, если даже опрос гражданина имел гласный характер, то стать документом – доказательством в смысле ст. 74 и 84 УПК РФ – эта справка, на наш взгляд, не может.

В процессе доказывания возможны два варианта использования данных, полученных в результате опроса: в первом случае – при оформлении объяснением, заявлением, протоколом явки с повинной – составленный документ может быть приобщен к материалам уголовного дела и впоследствии опрошенный, как правило, допрашивается в качестве свидетеля по уголовному делу. Во втором – при оформлении результатов опроса в форме справки (рапорта) оперативного работника – полученные сведения используются в качестве ориентирующей информации при выдвижении следователем версий, планировании расследования, а также как источник сведений о лице, обладающем информацией, имеющей значение для дела.

Что же касается результатов наведения справок, то если они задокументированы в форме рапорта оперативного работника, то, на наш взгляд, вряд ли такие данные могут приобрести доказательственное значение.

Вопрос о возможности придания доказательственного значения результатам наведения справок в качестве ОРМ может зависеть от его характера. Если наведение справок выразилось в форме запроса, направленного в государственное учреждение за подписью руководителя органа, осуществляющего ОРД, и получении официального ответа в письменном виде, то нет никаких препятствий к тому, что при направлении такой справки следователю, она была приобщена к уголовному делу в качестве иного документа, о котором идет речь в ст. 84 УПК РФ соответственно. Если же результаты наведения справок отражены в рапорте оперативного работника, то полученные им сведения имеют ориентирующее значение.

В следственной практике встречаются ситуации, при которых следователю не представилось возможным получить образцы для сравнительного исследования в порядке ст. 202 УПК РФ в то время, когда такая возможность реализована в рамках ОРМ.

В юридической литературе было высказано мнение, что нет правовых препятствий для использования образцов, полученных в ходе ОРД, в уголовно-процессуальном доказывании, если их достоверность не вызывает сомнений.

Как научная проблема в условиях возрастания трудностей в доказывании совершения тяжких преступлений, совершенных организованными группами, она заслуживает обсуждения. К такому же выводу пришли 20 % опрошенных нами следователей. Однако, по нашему мнению, заключение экспертизы, основанной на исследовании таких образцов, может быть оспорено.

По мнению некоторых авторов, результаты проверочной закупки, произведенной органами, осуществляющими ОРД, должны отражаться в протоколе. Это не совсем так. По результатам проверочной закупки составляется документ, именуемый актом, с соблюдением требований, установленных ведомственными нормативными правовыми актами контролирующих органов, что, по-видимому, более правильно.

В юридической литературе предпринята попытка обосновать возможность в рамках этого мероприятия не только закупки запрещенных предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена, либо оборот которых ограничен, но и их реализация, посредством продажи с целью документирования незаконного «приобретения».

Приведенные доводы, равно как и само расширительное толкование понятия «проверочная закупка», не выдерживают критики и не могут быть поддержаны. Проверочная закупка, исходя из наименования данного ОРМ, может состоять только в приобретении оперативным работником каких-либо предметов, в том числе и запрещенных к свободному обращению, а не «в сбыте» или «продаже».

По нашему мнению, в целях устранения противоречий теории и практики ОРД назрела практическая необходимость расширить перечень ОРМ, включив в него «проверочную продажу».

Так, 48 % от числа опрошенных нами следователей считают возможным использовать результаты исследований предметов и документов в ходе ОРД в качестве оснований для возбуждения уголовного дела и некоторых других процессуальных решений.

Разрешение проблемы использования в уголовно-процессуальном доказывании результатов наблюдения зависит в значительной мере от того, осуществлялось ли оно непосредственно оперативным работником или нет.

В случаях допроса оперативного работника или осведомителя речь не идет о преобразовании оперативно-розыскной информации в доказательственную. Доказательствами становится показания, т.е. сообщенные указанными субъектами сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела.

Поиски путей получения доказательств на базе использования оперативно-розыскной информации как результата наблюдения привели некоторых авторов к утверждению о возможности заимствования опыта зарубежного законодательства о борьбе с организованной преступностью в части возможности допросов оперативных работников в качестве свидетелей о криминально значимых обстоятельствах, ставших им известными со слов (из донесений) сотрудничающих с ними осведомителей.

Следует согласиться с мнением, что реализация на практике предлагаемого решения приведет к тому, что из поля зрения сторон выпадает этап, связанный с собиранием и получением информации, относящейся к делу, до того, как она стала известна должностному лицу. При этом стороны будут лишены возможности учесть факторы, которые могут оказать и часто оказывают влияние на достоверность сведений, составляющих содержание показаний должностного лица. В результате показания такого свидетеля не будут подвергнуты в уголовном процессе тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда, как того требует закон (ст. 87, 88 УПК РФ).

Рассмотрим еще одно ОРМ – отождествление личности. Оно может касаться отождествления личности не только подозреваемых в совершении преступлений, но и потерпевших.

Заметим, что оперативная идентификация личности не может заменить необходимость уголовно-процессуального доказывания тождества, считающегося установленным в ОРД в результате, например, опознания подозреваемого потерпевшим по его фотографии, фототеки или применения так называемого одорологического метода («выборки») разрабатываемого объекта служебно-розыскной собакой.

Оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, с нашей точки зрения, относятся к ОРМ, представляющим собой систему различного рода операций, позволяющих создать условия для получения оперативно-розыскной информации, а не являются непосредственными способами ее получения.

Возникает вопрос, что представляют собой результаты оперативного внедрения. Ответ, по-видимому, может быть один: получение внедренным лицом оперативно значимой информации, имеющей значение для собирания доказательств совершения преступления (преступлений) разрабатываемыми лицами и их изобличения. Но относительно ввода этой информации в уголовное дело возникают такие же проблемы, как и при получении данных оперативными работниками или конфиденциально содействующими с ними лицами при наблюдении криминально значимых событий и фактов. Также необходимо иметь в виду, что в случаях, когда необходимо придание гласности сведений, связанных с внедрением лица в преступную среду, письменно оформляется его согласие.

Основанием для проведения контролируемой поставки является постановление органа, осуществляющего ОРД, которое может предъявляться в следственные органы. При проведении этого ОРМ могут использоваться информационные системы, видео– и аудиозапись, кино– и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде. Об их применении составляется акт, который может представляться в органы следствия и после надлежащего оформления использоваться в качестве доказательств по уголовным делам, а присутствующие при этом граждане могут быть допрошены в качестве свидетелей.

В связи с проведением оперативного эксперимента (так же, как и некоторых других ОРМ), возникают два вопроса.

Во-первых, правильно ли поступают оперативные работники, ко­гда привлекают к участию в отдельных ОРМ (например, при вручении звукозаписывающей аппаратуры лицу, с которого требуют взятку) граждан, которые в подобных случаях именуются понятыми.

Во-вторых, возможно ли участие в проведении оперативного эксперимента следователя. Ни уголовно-процессуальное законо­дательство, ни ФЗ об ОРД не предусматривают участия следо­вателя в ОРМ. В перечне органов, осу­ществляющих ОРД (ст. 13 Закона об ОРД), следователь, естественно, не упомянут. Поэтому при­нимать какое бы то ни было участие в проведении ОРМ следователь не должен.

Вместе с тем заключительная часть такого ОРМ, как оперативный эксперимент, в ряде случаев принимает характер следственного действия. Так, при задержании подозреваемого, дело которого описано, следователь ос­матривал следы идентификатора на его руках. Это действие мож­но характеризовать как часть осмотра места происшествия (ст. 176 УПК РФ) или освидетельствование подозреваемого для установления на его теле следов преступления (ст. 179 УПК РФ). Напомним, что освидетельствование, как одно из следственных действий, может производиться только при условии, что возбуждено уголовное дело и принято к производству дан­ным следователем, а осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, – и до возбуждения дела.

В указанных случаях следователь вправе производить следст­венные действия даже и до официального представления ему ре­зультатов ОРМ, на основе предва­рительной информации оперативных служб.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» одним из важных является предписание, предусматривающее использование результатов оперативно-розыскной деятельности в интересах уголовного судопроизводства (ч. ч. 1, 2 ст. 11). Его реализация предполагает представление таких результатов органу дознания, следователю или в суд в порядке, предусмотренном законом и ведомственными нормативными актами (ч. 3 ст. 11 Закона).

Одним из подобных нормативных ведомственных актов стала Инструкция от 13 мая 1998 г. о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Она содержит систему основанных на Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» достаточно определенных и логически взаимосвязанных предписаний, способных упорядочить действия и отношения должностных лиц, возникающие в связи с представлением результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

Вместе с тем в рассматриваемом акте, на наш взгляд, содержатся предписания, которые могут восприниматься неоднозначно и потому нуждаются в дополнительной интерпретации.

Согласно ч. 1 ст. 7 названного Закона одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий наряду с поручениями следователя, органа дознания и указаниями прокурора является определение суда по уголовному делу, находящемуся в его производстве. Это положение корреспондирует ч. ч. 1 и 3 ст. 11 Закона, которые предусматривают представление результатов ОРД в суд и использование их для подготовки и осуществления судебных действий.

Как видим, Федеральный закон не делает различий в правовой регламентации отношений, которые могут возникать между органами предварительного расследования и органами, осуществляющими ОРД, с одной стороны, и судом и органами, осуществляющими эту деятельность, - с другой.

Такой подход вызывает возражения. В действующем уголовно-процессуальном законе право давать поручения и указания органам дознания о применении оперативно-розыскных мер в интересах полного и быстрого раскрытия преступлений предоставлено только следователю и прокурору. Это обусловлено тем, что в результатах ОРД нуждаются прежде всего государственные органы, осуществляющие функцию уголовного преследования. На основании данных, полученных оперативно-розыскным путем, следователь планирует предварительное следствие, выдвигает версии, подготавливает и производит следственные действия, определяет наиболее целесообразные тактические приемы их проведения, учитывает эти данные при применении мер процессуального принуждения и т.п.

В отличие от этого суд в уголовном процессе выполняет специфическую функцию-осуществление судебной власти. Предметом исследования в суде первой инстанции являются доказательства, собранные на стадии предварительного расследования. Судебное следствие осуществляется посредством судебных действий, успешное производство которых не связано с использованием результатов ОРД.

В рассматриваемом вопросе определяющим должно стать положение о том, что наделение суда полномочиями получать от органов, осуществляющих ОРД, ее результаты и использовать их при рассмотрении конкретных уголовных дел несовместимо с принципами отправления правосудия, закрепленными в Конституции РФ и уголовно-процессуальном законодательстве. Представляется, что результатами ОРД должны пользоваться только те государственные органы и должностные лица, которые в уголовном процессе осуществляют функцию уголовного преследования.

В соответствии с п. 8 Инструкции представление оперативными подразделениями результатов ОРД органам предварительного расследования или прокурору означает передачу конкретных оперативно-служебных документов. Однако п. 18 данного нормативного акта предусматривает возможность представления таких результатов в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума).

При осуществлении ОРД составление справок-меморандумов (их называют также обзорными справками) предусматривается. В них отражаются производные оперативные сведения и обобщения, сделанные оперативными сотрудниками на основании оперативно-служебных документов, имеющихся в деле оперативного учета.

Сведения оперативно-розыскного характера, содержащиеся в справках-меморандумах, важны для органов предварительного расследования. Но они могут быть использованы только в качестве ориентирующей информации при производстве по уголовным делам, а также для определения наиболее целесообразных тактических приемов производства следственных действий. Представляется, что такие сведения не могут служить основаниями для принятия необходимых процессуальных решений по уголовному делу: о возбуждении уголовного дела, о применении мер процессуального принуждения (прежде всего задержания подозреваемого в совершении преступления), о производстве следственных действий и не могут заменить конкретных оперативно-служебных документов. Поэтому, на наш взгляд, оперативные сотрудники должны руководствоваться п. 8 Инструкции, в соответствии с которым представление таких документов следует считать обязательным, а не альтернативным вариантом решения рассматриваемого вопроса, предусмотренным п. 18 Инструкции.

В п. 8 Инструкции сказано, что после определения относимости и значимости для уголовного судопроизводства конкретных оперативно-служебных документов, переданных оперативным подразделением органу дознания, следователю, прокурору или в суд, они могут быть приобщены к уголовному делу. К сожалению, ввиду нечеткости данного предписания оно также может вызывать вопросы.

Во-первых, вопрос о том, кто должен определять значимость (термин «относимость», являющийся специфическим в области доказательственного права, здесь представляется неуместным) для уголовного судопроизводства оперативно-служебных документов. Из контекста рассматриваемого предписания вытекает, что это должны делать только их получатели - орган дознания, следователь, прокурор или суд. Однако такое представление не совсем верно. Вопрос об объеме и значимости оперативно-служебных документов, о реальной возможности использования их в интересах уголовного судопроизводства по соответствующим направлениям, конечно же, должны решать те должностные лица, которые в силу закона обязаны представлять эти документы органам предварительного расследования, прокурору или в суд. При этом они должны руководствоваться требованиями уголовно-процессуального закона и соответствующими теоретическими знаниями. В данной ситуации вполне возможны консультации со следователем или прокурором.

Во-вторых, указание п. 8 Инструкции на то, что представленные органу дознания, следователю, прокурору или в суд оперативно-служебные документы после определения значимости их для уголовного судопроизводства «могут быть приобщены к уголовному делу», допускает противоположный вариант - могут не приобщаться к уголовному делу. На наш взгляд, такая альтернатива также недопустима. Правило должно быть одно: именно приобщенные к уголовному делу оперативно-служебные документы могут быть использованы в интересах уголовного судопроизводства по основным направлениям, указанным в ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В отличие от этого ввиду специфики содержания и назначения при расследовании уголовного дела аналитическую справку (меморандум) приобщать к уголовному делу нельзя.

Второй раздел Инструкции озаглавлен: «Требования, предъявляемые к результатам оперативно-розыскной деятельности, представляемым органу дознания, следователю, прокурору или в суд». В нем указано, какие обстоятельства должны отражать данные, полученные оперативно-розыскным путем, применительно к каждому из направлений, по которым результаты ОРД могут быть использованы в уголовном процессе.

К сожалению, в данном разделе отсутствует одно из важнейших требований, которому непременно должны отвечать результаты ОРД - требование их надлежащей проверки. Данное требование органически связано с оперативно-розыскным познанием как основой всей ОРД, в ходе которой только и возможно получение необходимых сведений. Представляется, что к сведениям, адресуемым органу дознания, следователю, прокурору или суду, неправомерно предъявлять требование их полной достоверности. Однако несомненно то, что такие сведения должны быть достаточно проверены, последовательны и непротиворечивы. Качество сведений оперативно-розыскного характера должно позволять разумному человеку вполне уверенно принимать на их основе соответствующие процессуальные решения.

Представляется целесообразным к результатам ОРД предъявить еще одно важное требование - чтобы использование их в интересах уголовного судопроизводства не приводило к разглашению той части этой деятельности, которая составляет государственную тайну.

Для практических работников существенным является вопрос о том, какие уголовно-процессуальные цели могут быть достигнуты при производстве по уголовному делу путем использования результатов ОРД. В связи с этим в Инструкции воспроизводятся предписания Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в общем виде отвечающие на этот вопрос. Вместе с тем в ней уточняется: «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить основой для формирования всех видов доказательств, создавать условия и предпосылки для их установления» (п. 4).

Думаю, положение о том, что результаты ОРД могут служить основой для формирования всех видов доказательств, будет восприниматься практиками неоднозначно.

В терминологической системе доказательственного права используется словосочетание «собирание доказательств», которое более понятно оперативным сотрудникам. Термин же «формирование доказательств» отдельными авторами используется лишь в научной литературе. К сожалению, содержание данного термина в Инструкции не раскрыто, что вызывает определенные затруднения, которые могут усугубляться недостаточно последовательным содержанием прилагаемой к ней таблицы, призванной наглядно продемонстрировать, какие виды доказательств по уголовному делу могут быть сформированы с помощью сведений, полученных при проведении конкретных оперативно-розыскных мероприятий.

Обращает на себя внимание то, что в числе доказательств, которые могут быть сформированы на основе представленных органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД, не указаны такие виды доказательств, как показания обвиняемого и подозреваемого, а также протоколы следственных действий. Выходит, что вопреки положению, содержащемуся в п. 4 Инструкции, такие результаты могут служить основой для формирования не всех видов доказательств. Следует, однако, уточнить, что результаты ОРД могут быть использованы в качестве оснований для производства обыска, выемки, освидетельствования и задержания подозреваемого в совершении преступления, в ходе которых возникают соответствующие протоколы-доказательства (обыска, выемки и др.).

Нельзя согласиться с тем, что проведение оперативным сотрудником сбора образцов для сравнительного исследования, отождествления личности, обследования помещений, зданий, сооружений и участков местности, прослушивания телефонных переговоров, оперативного внедрения, контрольной поставки и оперативного эксперимента может способствовать формированию такого вида доказательств, как протокол допроса. Данные, полученные перечисленными способами, могут служить лишь основаниями для вызова и допроса соответствующих лиц в качестве свидетелей. Из норм доказательственного права вытекает, что в ходе этого следственного действия следователь (суд) получает такой вид доказательств, как показания свидетеля, а не протокол его допроса. Последний служит лишь средством фиксации показаний.

Вызывает возражение п. 3 прилагаемой к Инструкции таблицы, согласно которому сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие способствует получению такого уголовно-процессуального доказательства, как заключение эксперта. Этот вид доказательств может быть получен только при наличии тех условий и предпосылок, которые обнаруживаются в ходе производства по уголовному делу.

Согласно п. п. 3-6, 8-11, 13 прилагаемой к Инструкции таблицы перечисленные в них оперативно-розыскные мероприятия могут формировать документы-доказательства по уголовному делу. Здесь явный намек на то, что письменные материалы, в которых фиксируются ход и результаты этих мероприятий, правомерно признавать таким видом доказательств в уголовном процессе, как иные документы (ч. 2 ст. 69, ст. 88 УПК). Однако подобное допущение также не согласуется с предписаниями доказательственного права и не соответствует научно обоснованным представлениям о природе иных документов, служащих самостоятельным средством доказывания по уголовным делам.

Наконец, в п. 12 таблицы указано, что проведение оперативным сотрудником контролируемой поставки может способствовать формированию наряду с другими доказательствами «иных материалов». Здесь явная ошибка, поскольку такого вида доказательств уголовно-процессуальный закон не знает.

Инструкция предусматривает в случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии сведений об угрозе государственной, военной, экономической и экологической безопасности Российской Федерации, представлять результаты ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд незамедлительно (п. 20). Однако следует учитывать, что при формулировании задачи ОРД по добыванию информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, не указывается на их преступный характер. Поэтому трудно представить действия органа дознания, следователя или суда, получивших оперативно-розыскную информацию об этих действиях или событиях. Поскольку в подобных случаях нет данных о признаках преступлений, то уголовно-процессуальные способы реагирования со стороны органа дознания, следователя или суда исключаются. Применение каких-то иных способов в их компетенцию не входит. В связи с этим было бы целесообразно соответствующие результаты ОРД направлять непосредственно в тот орган или тому должностному лицу, в компетенцию которых входит реагирование на такого рода информацию.

В рассматриваемой ситуации исключение составляет прокурор. Ему правомерно направлять результаты ОРД, содержащие сведения о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (без признаков конкретных преступлений). Это обусловлено тем, что действующий Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» и Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» от 23 декабря 1998 г. позволяет прокурору реагировать на такие результаты способами прокурорского надзора.

Высказанные соображения желательно было бы учитывать при непосредственной реализации предписаний рассматриваемой Инструкции, а также в работе по ее дальнейшему совершенствованию.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные акты

1. Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005) // РГ от 25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст. 4212.

2. Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.06.2005) // СЗ РФ от 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921, СЗ РФ от 06.06.2005, № 23, ст. 2200.

3. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 14.08.1995, № 33, ст. 3349, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.

4. Закон РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 13.10.1997, № 41, стр. 8220-8235, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.

5. Федеральный закон «О Прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 № 2202-1 (ред. от 15.07.2005) // СЗ РФ от 20.11.1995, № 47, ст. 4472, СЗ РФ от 18.07.2005, № 29, ст. 2906.

6. Приказ ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСО РФ, ФПС РФ, ГТК РФ и СВР РФ «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-ро­зыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/286/410/56 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 14 сентября 1998 г., № 23.

7. Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-0 по жа­лобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной де­ятельности» // СПС Гарант.

8. Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2001 г. № 58-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС Гарант.

Специальная литература

9. Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Сов. государство и право. – 1991. – № 8.

10. Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И. Правовая регламентация использования результатов оперативно-розыскной деятельнос­ти в уголовном судопроизводстве / Под ред. В.П. Сальникова. – СПб., 2004.

11. Горяинов К.К., Вагин О.А., Исиченко А.П. Теория и практика приме­нения органами внутренних дел Закона «Об оперативно-розыск­ной деятельности»: Научный доклад. – М.: ВНИИ МВД России, 2001.

12. Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Комментарий. – М.: Но­вый Юрист, 1997.

13. Гришин А.И. Уголовно-про­цессуальные проблемы начального этапа расследования по делам об организованных преступных группах // Социально-экономические, правовые, оперативно-розыскные и экспертно-криминалистические проблемы борьбы с организованной преступностью: Материалы науч.-практ. конф.: В 2 ч. – Ч. 2. – Саратов, 1995.

14. Громов Н.А., Пономаренков В.А., Гущин A.M., Франдифиров Ю.В. До­казательства, дознание и использование результатов ОРД. – М.: ПРИОР, 2001.

15. Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н.В., Лямин М.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыск­ной деятельности: Учеб. пособие. – М.: Приор-издат, 2005.

16. Гущин А.Н., Громов Н.А., Царева Н.П., Зайцева С.А., Зейналова Л.М. Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс: Учебно-практ. пособие. – 2-е изд. – М., 2004.

17. Давыдов Я.В. Оперативно-розыскная деятельность: Конспект лек­ций. – М.: Приор-издат, 2005.

18. Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. – М.: Юристъ, 2000.

19. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. – М.: Спарк, 1996.

20. Дубоносов Е.С Основы оперативно-розыскной деятельности: Курс лекций. – М.: ЮИ МВД РФ: Книжный мир, 2002.

21. Дубягин Ю.П., Дубягина О.П., Михайлычев Е.А. Комментарий к Фе­деральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». – М.: ЗАО Юстицинформ, 2005.

22. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом. – СПб., 2003.

23. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия: Общие поло­жения. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.

24. Земскова А.В. Правовые проблемы использования результатов опе­ративно-розыскных мероприятий в уголовно-процессуальном доказывании. – Волгоград: ВЮЧ МВД России, 2000.

25. Земскова А.В. Теоретические основы использования результатов опе­ративно-розыскной деятельности при расследовании преступле­ний. – Волгоград: Волгоградская академия МВД России, 2002.

26. Зимин В.М. Теоретические и практические проблемы криминалистического установления личности по признакам внешности. – М., 1997.

27. Зникин В. К. Оперативно-розыскное обеспечение раскрытия и рас­следования преступлений. – Кемерово, 2003.

28. Карпец И.И. Преступность: иллюзии и реальность. – М., 1992.

29. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (науч­но-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, СИ. Гирько, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. – М.: Книга-Сервис, 2003.

30. Крылов И.Ф. В мире криминалистики. – Л., 1980.

31. Миньковский Г.М. Уголовно-процессуальный кодекс: Коммент. / Под ред. В.М. Лебедева. – М., 1995.

32. Овчинский А.С. Информация и оперативно-розыскная деятель­ность. – М.: ИНФРА-М, 2002.

33. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс: Учебно-практ. пособие / Под общ. ред. В.В. Черникова, В.Я. Кикотя. – М.: ИНФРА-М, 2002.

34. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, А.Ю. Шумилова. – М.: ИНФРА-М, 2001.

35. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник/ Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, Т.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. – 2-е изд., доп. и перераб. – М.: ИНФРА-М, 2004.

36. Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. СВ. Степашина. – СПб.: Лань, 1999.

37. Поляков М.Л. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов опера­тивно-розыскной деятельности: Монография / Под науч. ред. ВТ. Томина. – Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001.

38. Попов В.Л. Теоретико-правовые аспекты проблемы совершенствова­ния оперативно-розыскной деятельности. – Калининград, 1998.

39. Правовые основы оперативно-розыскных мероприятий / Под ред. Е.М. Рябкова, В. В. Петрова. – М., 2004.

40. Проблемы теории и практики оперативно-розыскной деятельности: Материалы научно-практ. конференции / Под ред. К.К.Горяинова, И.А. Климова. – М.: ВНИИ МВД России, 2002.

41. Салтевский М.В. Криминалистическая одорология. – Киев, 1976.

42. Словарь оперативно-розыскной деятельности / Авт.-сост. А.Ю. Шу­милов. – М., 2004.

43. Смирнов М.П. Комментарии оперативно-розыскного законодатель­ства РФ и зарубежных стран: Учеб. пособие. – М.: Экзамен, 2002.

44. Теория и практика использования результатов оперативно-розыск­ной деятельности в уголовном судопроизводстве: Материалы меж­дународной научно-практ. конференции / Под ред. К. К. Горяинова. – М.: ВНИИ МВД России, 2002.

45. Тетерин Б.С. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в Российской Федерации: Комментарий. – М., 1994.

46. Уголовный процесс России: Учебник / Науч. ред. В.Т. Томин. – М.: Юрайт-Издат, 2003.

47. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практ. комментарий / Под ред. А.Е. Чечетина. – Барна­ул: БЮИ МВД России, 2002.

48. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: На­учно-практ. комментарий / Под ред. В.В. Николюка. – М.: Спарк, 2003.

49. Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право. – М.: НОРМА, 1999.

50. Шахматов А.В. Агентурная работа и российское законодательство / Под общ. ред. В.П. Сальникова, А.В. Федорова. – СПб.: СПбУ МВД России, 2004.

51. Шматов М.А. Теория оперативно-розыскной деятельности в систе­ме уголовно-правовых наук. – Волгоград: Волгоградская акаде­мия МВД России, 2001.

52. Шумилов А.Ю. Проблемы законодательного регулирования опера­тивно-розыскной деятельности в России. – М., 1997.

53. Шумилов А.Ю. Юридические основы оперативно-розыскных ме­роприятий: Учебно-практ. пособие. – М., 1999.

54. Шумилов А.Ю. Основы уголовно-розыскного права (правовое регу­лирование оперативно-розыскной деятельности). Общая часть: Учеб. пособие. – М., 2000.

Судебная практика

55. Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 сентября 2004 г. № 47-О04-75 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, май 2005 г., № 5.

56. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 5 сентября 2003 г. № 4-014/03 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, ноябрь 2004 г., № 11.

См.: Карпец И.И. Преступность: иллюзии и реальность. – М., 1992. – С. 45.

Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005) // РГ от 25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст. 4212.

Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.06.2005) // СЗ РФ от 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921, СЗ РФ от 06.06.2005, № 23, ст. 2200.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 14.08.1995, № 33, ст. 3349, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.

Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И. Правовая регламентация использования результатов оперативно-розыскной деятельнос­ти в уголовном судопроизводстве / Под ред. В.П. Сальникова. – СПб., 2004. – С. 62.

См. приказ ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСО РФ, ФПС РФ, ГТК РФ и СВР РФ «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-ро­зыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/286/410/56 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 14 сентября 1998 г., № 23.

См.: Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-0 по жа­лобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной де­ятельности» // СПС Гарант.

См.: Поляков МЛ. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов опера­тивно-розыскной деятельности: Монография / Под науч. ред. ВТ. Томина. – Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001. – С. 122.

Горяинов К.К., Вагин О.А., Исиченко А.П. Теория и практика приме­нения органами внутренних дел Закона «Об оперативно-розыск­ной деятельности»: Научный доклад. – М.: ВНИИ МВД России, 2001. – С. 91.

Давыдов Я.В. Оперативно-розыскная деятельность: Конспект лек­ций. – М.: Приор-издат, 2005. – С. 72.

Дубоносов Е.С Основы оперативно-розыскной деятельности: Курс лекций. – М.: ЮИ МВД РФ: Книжный мир, 2002. – С. 139.

Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И. Правовая регламентация использования результатов оперативно-розыскной деятельнос­ти в уголовном судопроизводстве / Под ред. В.П. Сальникова. – СПб., 2004. – С. 65.

Дубягин Ю.П., Дубягина О.П., Михайлычев Е.А. Комментарий к Фе­деральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». – М.: ЗАО Юстицинформ, 2005. – С. 62.

Кассационное определение Верховного Суда РФ от 5 сентября 2003 г. № 4-014/03 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, ноябрь 2004 г., № 11.

Гущин А.Н., Громов Н.А., Царева Н.П., Зайцева С.А., Зейналова Л.М. Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс: Учебно-практ. пособие. – 2-е изд. – М., 2004. – С. 91.

Захарцев СИ. Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом. – СПб., 2003. – С. 162.

Закон РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 13.10.1997, № 41, стр. 8220-8235, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.

Захарцев СИ. Оперативно-розыскные мероприятия: Общие поло­жения. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – С. 91.

Зникин В. К. Оперативно-розыскное обеспечение раскрытия и рас­следования преступлений. – Кемерово, 2003. – С. 92.

Овчинский А.С. Информация и оперативно-розыскная деятель­ность. – М.: ИНФРА-М, 2002. – С. 51.

Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, А.Ю. Шумилова. – М.: ИНФРА-М, 2001. – С. 385.

Оперативно-розыскная деятельность: Учебник/ Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, Т.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. – 2-е изд., доп. и перераб. – М.: ИНФРА-М, 2004. – С. 412.

Земскова А.В. Теоретические основы использования результатов опе­ративно-розыскной деятельности при расследовании преступле­ний. – Волгоград: Волгоградская академия МВД России, 2002. – С. 60.

Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И. Правовая регламентация использования результатов оперативно-розыскной деятельнос­ти в уголовном судопроизводстве / Под ред. В.П. Сальникова. – СПб., 2004. – С. 69.

Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2001 г. № 58-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС Гарант.

Громов Н.А., Пономаренков В.А., Гущин A.M., Франдифиров Ю.В. До­казательства, дознание и использование результатов ОРД. – М.: ПРИОР, 2001. – С. 182.

Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. – М.: Юристъ, 2000. – С. 104.

Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н.В., Лямин М.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыск­ной деятельности: Учеб. пособие. – М.: Приор-издат, 2005. – С. 116.

Процессуальное действие – следственное, судебное или иное действие, пре­дусмотренное УПК РФ (см. п. 32 ст. 5 УПК РФ).

Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. – М.: Спарк, 1996. – С. 43.

Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс Царева Нина Павловна

§ 2. Оценка доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности

В УПК РФ отсутствуют такие понятия, как относимость, допустимость, достоверность и достаточность доказательств. В соответствии со ст. 88 «Правила оценки доказательств» «каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела». Таким образом, эти понятия должны находить воплощение по каждому уголовному делу.

Примечателен факт, что относимость доказательств в юридической литературе трактуется по-разному. Так, одни авторы считают, что внутреннее свойство, в силу которого фактические данные способны устанавливать обстоятельства, имеющие значение для правильного решения по уголовному делу, называется относимостью доказательств. Другие полагают, что относимость доказательств - это обязательное свойство фактических данных (без его наличия нет доказательств), проявляющееся в их связи с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

Конкретизируя данное понятие, полагаем, что относимость доказательств - это их свойство своим содержанием служить средством познания фактов, подлежащих доказыванию по делу.

Доказательства должны быть относимыми к данному конкретному делу, т. е. между содержанием доказательства и обстоятельствами, входящими в предмет доказывания, должна существовать определенная связь. Иначе говоря, эти доказательства должны относиться к предмету доказывания. Свойство, свидетельствующее о наличии объективной связи между содержанием доказательства (сведениями, содержащимися в средствах доказывания) и самими фактами, являющимися объектом их познания следователем, прокурором и судом, получило название относимости доказательств Наличие такой объективной связи позволяет восстановить на основе доказательств фактические обстоятельства, как правило, уже совершенного преступления. При установлении относимости доказательств применяются различные методы определения причинной связи между явлениями. Эти методы составляют один из видов научной индукции.

Доказательства только тогда будут относящимися к делу, когда могут быть использованы для выяснения наличия или отсутствия какого-либо обстоятельства, входящего в предмет доказывания по данному уголовному делу.

Определение относимости доказательств происходит в процессе доказывания по делу, начиная с их собирания, когда решается вопрос о том, какие следственные действия необходимо произвести и какие результаты от них можно ожидать с точки зрения обстоятельств дела. С оценкой относимости доказательств связано планирование следствия, порядок планирования следственных версий, разрешение ходатайств участников процесса о собирании доказательств и приобщении их к делу.

Оценка доказательства с точки зрения относимости состоит в выяснении его связи с обстоятельствами дела и другими данными. Доказательство признается относящимся к делу, если оно само по себе или в совокупности с другими доказательствами подтверждает, опровергает или ставит под сомнение вывод о существовании обстоятельств, составляющих предмет доказывания. Вопрос об отношении к делу прямых доказательств решается просто. По определению, эти доказательства - суть сведения о предмете доказывания и, значит, не могут не относиться к делу.

Если же факт представляет собой достоверное знание не об искомом по делу обстоятельстве, входящем в предмет доказывания, но о каком-либо ином из обстоятельств или фактов (побочном или доказательственном), истинное значение которого по отношению к искомому по делу обстоятельству приходится устанавливать методом исключения иных его возможных значений, опираясь на совокупность ряда других доказательств, то такой факт является косвенным доказательством.

Относимость - это, с одной стороны, объективное свойство, органически присущее доказательствам, с другой - правовое свойство. На наш взгляд, недопустимо отказываться от второй части характеристики данного свойства доказательств, как это делают некоторые правоведы. Поскольку относимость определяется тем же «требованием закона о том, чтобы в качестве доказательств использовались только факты, имеющие отношение к делу», то это «правовое свойство доказательства». Безусловно требования уголовно-процессуального законодательства играют первостепенную роль в решении вопроса об относимости доказательства, но не раскрывают сути этого свойства. Оно присуще сведениям о фактах объективно, независимо от воли законодателя, закон лишь опосредует это объективное свойство.

Что касается ОРД, то она изначально нацелена на получение не только данных, важных для подготовки и проведения следственных (судебных) действий, выявление признаков преступления (становясь поводом и основанием для возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления, т. е. на получение данных, подтверждающих факт совершения преступления, и сведений о лице, его совершившем. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий могут содержать относимую доказательственную информацию и потому при определенных условиях могут быть использованы в качестве доказательств.

Доказательства являются необходимыми средствами установления истины по уголовному делу. Выяснение существенных для дела обстоятельств путем непосредственного их опознания в уголовном процессе имеет ограниченные пределы. Иногда можно непосредственно наблюдать нанесенный преступлением ущерб, ради которого совершалось преступное деяние. В этом случае следователь, оказавшийся на месте преступления, обязан принять меры к задержанию лица, подозреваемого в совершении преступления, и закреплению следов преступления, а затем устраниться от участия в деле, чтобы дать показания в качестве свидетеля.

Другие под допустимостью источника доказательств понимают признанную законодателем пригодность (приемлемость) данного источника служить средством процессуального доказывания. Они полагают, что под относимостью доказательств подразумевается внутренне присущее им свойство, выражающее их существенную объективную связь с любым искомым фактом по делу. При осуществлении правосудия не допускается использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона (ч 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

По нашему мнению, допустимость доказательства есть пригодность его с точки зрения законности источников, методов и приемов получения сведений об обстоятельствах дела для правильного его разрешения.

Итак, относимость и допустимость - критерии оценки, которым должно соответствовать каждое из доказательств, используемых следователем, прокурором, судом для обоснования выводов по делу.

Доказательство будет допустимым тогда, когда сведения, используемые при обосновании тех или иных выводов, получены из указанного в законе источника. В соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ такими источниками являются: показания свидетелей, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, заключение эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы. Применительно к каждому из доказательств закон устанавливает порядок его получения и документального закрепления.

Данные, полученные не из источников, перечисленных в ч. 2 ст. 74, недопустимы в качестве доказательств. С формированием источника доказательств тесно связана процессуальная форма: ею определяются условия, порядок и последовательность совершения процессуальных действий, направленных на получение доказательственной информации. Процесс получения такой информации можно представить следующим образом: материальная обстановка, в которой совершено преступление, выступает в качестве носителя информации; ее осмотр (осмотр места происшествия) - процессуальное действие или средство доказывания - отражается в протоколе, который становится источником доказательств.

Значимость установления допустимости доказательств подтверждается и тем, что этот принцип получил конституционное закрепление. В соответствии со ст. 65 Конституции РСФСР 1978 г. доказательства, полученные с нарушением закона, признавались не имеющими юридической силы. В Конституции РФ 1993 г. этот принцип также отражен: при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ст. 50). Нетрудно заметить, что если в первом случае подчеркивается ничтожность результата использования недопустимых доказательств, то во втором - акцент недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, усиливается. Здесь конституционная норма содержит категорический запрет самой возможности использования таких доказательств. Нарушение федерального закона проявляется как в отступлениях от формы и порядка собирания доказательств, предписанных законом, так и в использовании способов и форм получения сведений (фактических данных), не предусмотренных законом.

Большое значение проблема допустимости доказательств приобретает с введением такой формы уголовно-процессуальной деятельности, как суда присяжных. Нормы о недопустимости доказательств имеют своей целью устранить из судебного разбирательства сомнительные доказательства. Одна из задач предварительного слушания дела заключается в проверке того, допустимы ли доказательства, собранные на предварительном следствии Если нет, то такие доказательства должны исключаться из разбирательства судом присяжных. Своевременное и правильное решение вопроса о допустимости доказательств во время предварительного слушания дела необходимо для того, чтобы предупредить их исследование в судебном следствии и тем самым исключить возможность влияния подобного «доказательства» на формирование убеждения суда присяжных.

Положения теории доказательств, уголовно-процессуального закона, касающиеся относимости и допустимости доказательства как правовых требований, предъявляемых к их содержанию и форме, принципиально важны не только для уголовного судопроизводства, но и для практики ОРД. Результаты ОРД могут быть использованы в процессе доказывания только после соблюдения двух условий:

Если они отражают обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ);

Если они используются в качестве основы формирования судебных доказательств в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, регламентирующим собирание доказательств, т. е. получены из установленных в законе источников и при производстве соответствующих следственных (судебных) действий, являющихся единственными законными способами собирания доказательств в уголовном процессе.

Существует еще одно условие: если обеспечивается безопасность лиц, ведущих ОРД, в связи с использованием результатов ОРД, полученных с их участием, для формирования доказательств.

По мнению В.М. Савицкого, если доказательства, полученные с нарушением закона, используются для отстаивания невиновности, то они во всех случаях должны приниматься во внимание правоприменителем, так как «не доказывают ничего нового, кроме того, что само по себе не требует никаких доказательств - невиновности обвиняемого». Представляется, что данный вывод внутренне противоречив. Если невиновность заранее предполагается, является отправным пунктом в процессе доказывания по уголовному делу, а обвиняемый (равно, как и его защитник) не обязан доказывать свою невиновность (принцип презумпции невиновности - ст. 49 Конституции РФ), то зачем же еще какими-либо полученными с нарушением закона доказательствами подкреплять, обосновывать то, что, как указывает В.М. Савицкий, не требует никаких доказательств? Однако предложенное решение не вытекает из принципа презумпции невиновности, поскольку невиновность презюмируется и не требует особого доказывания.

П.А. Лупинская отмечает, что «доказательства, полученные с нарушением закона, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, исключающих вину обвиняемого или смягчающих его вину». Такой подход соответствует ч. 2 ст. 50 Конституции РФ. Но, как правильно прослеживается в литературе, практика объявления доказательств недопустимыми без надлежащего исследования и оценки противоречит требованиям ч. 2 ст. 17 УПК РФ, которая четко указывает, что «никакие доказательства не имеют заранее установленной силы».

Таким образом, требования допустимости доказательств можно сформулировать следующим образом:

Доказательства должны быть получены только из источников, предусмотренных УПК РФ, а в ряде случаев - из других источников (например, в соответствии со ст. 196 УПК РФ для установления причин смерти и характера телесных повреждений обязательно заключение эксперта);

Доказательство должно быть получено с соблюдением правил проведения процессуального действия, в ходе которого оно добыто. Так, если при проведении опознания в порядке ст. 193 УПК РФ опознаваемому не предложено занять любое место среди представленных лиц, результат этого следственного действия не может служить доказательством;

При получении доказательства должны быть соблюдены все требования закона, касающиеся фиксации результатов следственных действий (подписи допрашиваемого должны быть поставлены на каждой странице протокола допроса и др.);

Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом. Например, оперативный работник может допросить лицо в качестве свидетеля только в том случае, если получено поручение следователя в порядке ст. 38 УПК РФ.

Применительно к отдельным источникам доказательств закон устанавливает запреты и ограничения их использования, нарушение которых делает доказательства недопустимыми. Так, в соответствии со ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определен федеральным законом. Такая норма предоставляет свидетелю право отказаться от дачи показаний в отношении своих близких.

Недопустимыми признаются доказательства, полученные путем нарушения конституционных прав и свобод личности, за исключением предусмотренных законом случаев.

Доказательства могут быть получены путем их представления в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 86 УПК РФ. К ним также предъявляются требования допустимости. Лица, представившие материалы, имеющие значение для уголовного дела, должны быть допрошены. В ходе допроса необходимо установить, когда и где были обнаружены предметы и документы. Обязательным условием для представленных предметов являются постановление о приобщении их к делу в качестве вещественных доказательств и протокол их приобщения к делу, которые неразрывно связаны между собой и представляют собой комплексное доказательство. Утрата любого из компонентов ведет к признанию доказательства недопустимым, ничтожным. «В любом случае неясность по поводу того, как и где, при каких обстоятельствах получен материальный объект, несущий ту или иную информацию, лишает его доказательственной силы.»

Допустимость доказательств, как правило, должна устанавливаться при их собирании и проверке, чтобы в завершающей стадии процесса доказывания следователь и судья могли оперировать только доброкачественными доказательствами. Соблюдение требований допустимости доказательств является важнейшей гарантией вынесения правильного и законного решения по делу.

Такие основные категории уголовного процесса, как доказательства, их свойства, источники и средства доказывания, позволяют разграничивать доказательственную информацию и информацию, полученную из непроцессуальных источников.

Таким образом, доказательства представляют собой не что иное, как определенное знание доказательной информации об обстоятельствах, устанавливаемых по делу. В одних случаях - в форме устных сообщений, сделанных на допросах (в виде показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта) и зафиксированных в установленном порядке в материалах дела; в других - в форме письменных сообщений (в виде документов, протоколов и т. п.); в-третьих, - в форме сообщений, которые удается получить в ходе следствия и суда от «немых свидетелей», т. е. с помощью вещественных доказательств.

К доказательствам законом предъявляются следующие основные требования:

Содержащиеся в них данные должны быть не просто данными, а сведениями о фактах, т. е. быть не абстрактными оценочными суждениями, мнениями, а содержать конкретные сведения о конкретных фактах (действиях людей, событиях и т. д.), позволяющие ответить на вопросы: что, где, когда, каким образом случилось или произошло. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 г. № 1 (п. 3) разъясняется, что, ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо раскрыть их содержание. Например, не только перечислить фамилии потерпевших, свидетелей, но и изложить существо их показаний;

Ими являются только сведения о фактах, которые добыты из законных источников и в законном порядке, что образует понятие допустимости доказательства. Иначе говоря, допустимость доказательства - это его пригодность с точки зрения законности источника, методов и приемов получения доказательств. Наиболее полно правила о недопустимости доказательств выражены в ст. 74, 75 УПК РФ. Во-первых, в них определено, откуда может быть почерпнута информация о фактах, составляющая содержание доказательств, и во-вторых, зафиксировано правило о том, что доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. Из этого следует, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, в том числе обстоятельств, исключающих вину обвиняемого или смягчающих его вину.

Статья 75 УПК РФ полностью соответствует ст. 50 Конституции РФ и не допускает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Это означает, что при установлении факта нарушения любых предписаний закона, относящихся к общим правилам доказывания или использования доказательств любого вида либо специфики доказывания на той или иной стадии судопроизводства, соответствующие фактические данные не могут быть включены или должны быть исключены из числа доказательств по уголовному делу. Отметим, что правовая терминология в упоминавшихся актах («доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми») не вполне точна. Сведения, не отвечающие требованиям ч. 1 ст. 74 УПК РФ, не могут называться доказательствами, хотя и представлялись бы в качестве таковых.

В соответствии со ст. 15 Конституции РФ понятие фактических данных, полученных с нарушением закона, которое упоминается в ст. 75 УПК РФ, в определенных случаях нуждается в расширительном толковании, так как в процессе производства по некоторым уголовным делам негативные последствия вызывают не только нарушения положений российского законодательства, но и норм международного права и международных договоров. Последние с вступлением в силу Конституции РФ признаются основной частью правовой системы России (ст. 15 Конституции РФ) и, следовательно, подлежат применению при расхождении между ними и внутренним законодательством. Между тем нормы международного права регулируют некоторые процессуальные отношения, которые отсутствуют в УПК РФ. Например, международная Конвенция против пыток, других бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения дает четкие характеристики запрещенного поведения.

С учетом характера дела следователь или суд, как отмечает Г.М. Миньковский, могут прийти к выводу о необходимости при решении вопроса о допустимости доказательств использовать нормы международного права и международных договоров.

Отвечая на вопрос о допустимости того или иного доказательства, судам следует руководствоваться разъяснениями, содержащимися в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» от 31 октября 1995 г. № 8. В случае признания доказательства полученным с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по уголовному делу, указав, в чем выразилось нарушение закона. При этом необходимо иметь в виду, что Пленум Верховного Суда РФ в постановлении «О судебном приговоре» обратил внимание на то, что ст. 50 Конституции РФ имеет значение для всех судов.

Требование Конституции РФ и УПК РФ о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, направлено на преодоление получивших распространение (особенно в досудебных стадиях процесса) нарушениях уголовно-процессуального закона при собирании доказательств, в том числе связанных с ограничением и ущемлением конституционных прав и свобод граждан.

Результаты ОРД могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Представление результатов ОРД в эти органы осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (ст. 11 ФЗ об ОРД).

Пленум Верховного Суда РФ, обобщив соответствующую практику, установил следующее. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам лишь тогда, когда получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

По авторитетному мнению Верховного Суда РФ, доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и на основании УПК РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, а каждый обвиняемый в силу указанной конституционной нормы и на основании УПК РФ имеет право пользоваться услугами адвоката (защитника) с момента предъявления обвинения. При нарушении этого конституционного права все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона.

Если подозреваемому, обвиняемому, его супругу или близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено конституционное положение о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга или близких родственников, показания этих лиц должны признаваться полученными с нарушением закона и не должны являться доказательствами виновности. В недавнем прошлом это демократическое требование систематически нарушалось.

Опираясь на правовые нормы (ст. 50 Конституции РФ и ст. 75 УПК РФ) лицо, производящее дознание, следователь, прокурор, судья, суд вправе своим постановлением или определением по своей инициативе или по ходатайству обвиняемого, его защитника или законного представителя потерпевшего исключить из числа доказательств те из них, которые получены с нарушением закона.

Однако институт недопустимых доказательств не одно десятилетие существовал и до принятия ст. 75 УПК РФ и ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ибо уголовно-процессуальный закон строго регламентировал порядок получения информации о фактах из установленных средств доказывания. Если сведения, имеющие отношение к делу, получены в предусмотренной законом процессуальной форме, но с нарушением порядка их вовлечения в процесс, они не могут быть положены в обоснование решения как доказательства.

Так, ст. 264 УПК РФ предусматривает удаление свидетеля до начала его допроса из зала судебного заседания, а ст. 278 обязывает суд (судью) предупреждать свидетеля о его ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. В соответствии с законом (ст. 283 УПК РФ) только суд (судья) может назначить эксперта и определить окончательный круг вопросов, по которым требуется его заключение.

Ходатайства лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных (новых) доказательств разрешаются определением суда, постановлением судьи после заслушивания мнения прокурора и других лиц, участвующих в деле (ст. 271).

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» разъясняется, что приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные при производстве дознания, предварительного следствия или в ином судебном заседании допустима только при оглашении этих показаний судом.

Вопрос о достоверности того или иного источника доказательств или самого доказательства может быть поставлен только в том случае, если доказательство (или источник) является допустимым, и в то же время допустимое доказательство ничего не докажет либо приведет к ошибочным выводам, если не будет достоверным.

Таким образом, допустимость и достоверность - пересекающиеся понятия. Многие правила допустимости призваны гарантировать, максимально обеспечивать достоверность доказательств. Это, например, требование получения доказательств из строго определенных источников (ч. 2 ст. 73 УПК РФ), недопустимость показания свидетеля, не могущего указать источник своей осведомленности (ч. 2 ст. 75), недопустимость заключения эксперта, заинтересованного в исходе дела или некомпетентного (ст. 70).

Важным требованием достоверности вывода в уголовном процессе является его доказанность. Известен целый ряд высказываний ученых-юристов, допускающих существование истин, которые не доказаны, существуют как бы сами по себе. Истина вполне может существовать автономно. Она действительно ни от кого и ни от чего не зависит. Достоверный же вывод сам по себе существовать не может, он должен быть доказан. Исходя из этого, следует признать ошибочным мнение В.Д. Арсеньева, утверждающего, что «истинное знание может быть как достоверным (доказанным), так и вероятным (недоказанным), ложное - вероятным и доказанным (достоверное заблуждение)».

Истинное всегда достоверно, но и достоверное всегда истинно, поскольку в одном отношении это не совпадающие понятия, а в другом - совпадающие. Наши представления могут быть истинными, но бездоказательными (например, интуитивные знания). Оперировать такими знаниями для принятия окончательных решений весьма рискованно. Если же оно доказано (обосновано, аргументировано), то приобретает характер достоверности, не вызывающей сомнений в истинности знания.

Таким образом, речь идет, с одной стороны, об истинности знания, а с другой - о его достоверности, обоснованности. Исходя из анализа философской и юридической литературы, можно утверждать, что достоверное знание фактических обстоятельств дела - всегда истинное знание. Иными словами, достоверность - это развернутая, доказанная, не вызывающая сомнений и потому не требующая дальнейшего обоснования истина.

Нарушение порядка собирания, проверки и оценки доказательств лишает их юридической силы и значения доказательств. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» указывается, что в соответствии с законодательством (ст. 50 Конституции РФ и ст. 75 УПК РФ) при осуществлении правосудия не допускается исследование доказательств, полученных с нарушением закона. Решая вопрос о допустимости того или иного доказательства, судам следует руководствоваться разъяснением, содержащимся в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». В случае признания доказательства, полученного с нарушением закона, суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона.

Органы предварительного следствия предъявили обвинение П. и Д. в совершении умышленного убийства при отягчающих обстоятельствах и в покушении на умышленное убийство Ц, т. е. в совершении преступления, предусмотренного п. «в», «г», «е», «з», «и» ст. 102 УК РСФСР. Органы следствия при предъявлении обвинения нарушили требования ст. 151 УПК РСФСР - переводчик 3. не была предупреждена следователем об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод. Кроме того, обвиняемым не было разъяснено их право заявить отвод переводчику. В протоколах допросов в качестве обвиняемых П. и Д. переводчиком не подписана каждая страница протоколов допросов. При таких обстоятельствах показания обвиняемых П. и Д не могут расцениваться судом как достоверные доказательства.

В силу специфики исследования необходимо рассмотреть вопрос о допустимости результатов ОРД в качестве доказательств. В принципе ответ на этот вопрос сомнений не вызывает: эти результаты, т. е. сведения о фактах, полученные путем производства оперативно-розыскных мероприятий, перечень которых дан в ст. 6 ФЗ об ОРД, могут быть признаны доказательствами, если они:

Относятся к существенным обстоятельствам дела (ст. 73 УПК РФ);

Собраны, проверены и оценены по правилам ст. 17, 88 УПК РФ, а равно уголовно-процессуальным законодательством, регламентирующим собрание, проверку и оценку доказательств того вида, к которым в конкретном случае предлагается отнести результаты оперативно-розыскного мероприятия.

Согласно ст. 11 ФЗ об ОРД «результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий». Однако в УПК РФ порядок использования информации, полученной в результате оперативно-розыскных мероприятий, не регламентирован. Чтобы данные, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, могли быть использованы в судебном заседании, они должны приобрести статус доказательств, т. е. должны быть получены следователем или судом из предусмотренных ч. 2 ст. 74 УПК РФ источников путем производства процессуальных действий при условии соблюдения положений уголовно-процессуального законодательства, «регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств» (ст. 11 ФЗ об ОРД). Так, видеозапись, фиксирующая задержание подозреваемого с поличным, должна быть приобщена к делу, лица, ее производившие, допрошены в качестве свидетелей, выяснены вопросы о том, когда, где и при каких обстоятельствах запись производилась, допрошен по этому поводу подозреваемый.

Общие условия о допустимости результатов ОРД (закон употребляет двойную терминологию в одном и том же смысле: «результаты деятельности», «результаты мероприятий») требуют детализировать информационное обеспечение и документирование ОРД с учетом специфики фактических данных, получаемых этим путем. Во-первых, нереально, как это иногда имеет место на практике, определять допустимость результатов оперативно-розыскных мероприятий в качестве доказательств в зависимости от их характера, вряд ли возможно бездоказательно утверждать о недопустимости данных, получаемых, например, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий при опросе, сборе образцов, обследовании помещений, зданий, сооружений, участков местности и т. д. Любое оперативно-розыскное мероприятие может дать результаты, допустимые в качестве доказательств, если не отождествлять такое мероприятие с внешне сходным следственным действием (опрос - с допросом, обследование помещений - с обыском или осмотром, исследование предметов - с экспертизой и т. д.), а исходить из того, что результаты могут быть «преобразованы» в вещественные доказательства и документы.

Во-вторых, при решении вопроса о допустимости этих результатов в качестве доказательств рекомендуется последовательно выполнить следующие основные этапы исследования:

Уточнить (на основе ст. 73 УПК РФ), относятся ли полученные фактические данные к предмету доказывания;

Проверить, соблюдены ли требования закона, регламентирующего ОРД и оперативно-розыскные мероприятия основного вида (вынесено ли судьей постановление о разрешении провести оперативно-розыскные или следственные действия, связанные с ограничением тайны телефонных переговоров и иных сообщений, с проникновением в жилище и т. д), включая требования о форме и содержании документов, фиксирующих ход и результаты осуществленного мероприятия;

Осуществить предусмотренные процессуальным законом действия, необходимые для приобщения предметов и документов к делу, выяснить и удостоверить их признаки и свойства, позволяющие признать их соответственно «вещественными доказательствами» либо «иными документами»; осуществить процессуальные действия по признанию их таковыми;

Проверить и оценить их на общих основаниях по источнику и содержанию.

Допустимыми могут быть признаны результаты оперативно-розыскных мероприятий при наличии соответствующих оснований для этого, осуществленных как до возбуждения уголовного дела, так и в процессе производства по нему; как произведенных в соответствии с собственной компетенцией органов, осуществляющих ОРД, так и по поручению следователя.

Непосредственное осуществление следователем некоторых оперативно-розыскных мероприятий, например прослушивание телефонных разговоров, не превращает, вопреки позиции части практических работников, это мероприятие в следственное действие. Его результаты могут быть признаны доказательствами лишь после осуществления всех этапов решения вопроса об их допустимости, указанных в ст. 11 ФЗ об ОРД. С этим положением Г.М. Миньковского безусловно надо согласиться.

Нарушения процессуальной формы, которые влекут признание полученной информации недопустимой для использования в качестве доказательств (ст. 75 УПК РФ «Недопустимые доказательства»), могут быть следующими. Не имеют юридической силы материалы и предметы, полученные:

С применением насилия, угроз, издевательств над личностью или других незаконных действий;

Лицом, не имеющим права осуществлять уголовное судопроизводство по данному уголовному делу (следователем, не принявшим дело к своему производству, сотрудником органов дознания, не имеющим поручения следователя);

С участием лиц, подлежащих отводу, включая случаи личной заинтересованности или некомпетентности эксперта;

Без разъяснения прав лицам, участвующим в производстве следственного действия, или с обманом этих лиц о характере или объеме принадлежащих прав;

С нарушением прав подозреваемого и обвиняемого на защиту (например, когда обвиняемый незаконно лишен участия избранного им защитника в допросе; когда он не ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы или лишен возможности осуществить права, предусмотренные законом;

С нарушением предусмотренных законом дополнительных гарантий прав лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство;

При отсутствии должного числа отвечающих требованиям закона понятых в случае, когда их участие в производстве следственного действия обязательно, а равно с иным нарушением порядка собирания доказательств;

Из неизвестных или не установленных в судебном разбирательстве источников;

Без вынесения постановления о приобщении к делу вещественных доказательств или с иным нарушением порядка приобщения доказательств к материалам уголовного дела;

В результате несанкционированного производства следственного действия, когда такая санкция обязательна; без вынесения постановления о производстве обыска, выемки и других установленных законом действий, а также о назначении экспертизы;

Без производства необходимых дополнительных следственных действий или с осуществленным нарушением порядка производства следственного действия;

В ходе производства следственных действий без предварительного возбуждения уголовного дела (кроме осмотра места происшествия).

Поскольку в ст. 88 УПК РФ упоминается и о свойстве собранных доказательств в их совокупности - достаточности, то оно наряду с изложенными выше также подлежит рассмотрению.

В ст. 17 УПК РФ «Свобода оценки доказательств» и ст. 88 «Правила оценки доказательств» достаточно четко говорится о том, что оценке по внутреннему убеждению подлежит каждое доказательство и вся совокупность доказательств. В этой связи важно проследить, как понимается «совокупность доказательств» и «достаточность доказательств». Каждое доказательство должно быть оценено не само по себе, а всегда в совокупности (это правило специально отмечено законодателем применительно к показаниям обвиняемого). Точное выполнение требований ст. 17 обусловливает наличие такой совокупности доказательств, которая позволяет правильно оценить каждое из них и сделать правильный вывод о достаточности (недостаточности) доказательств для того или иного решения по делу. Оставление каких-либо из собранных доказательств вне внимания, обоснование вывода на одних доказательствах, без учета всех собранных доказательств приводит к необоснованности вывода и односторонности оценки по делу.

Следует, однако, иметь в виду, что в оцениваемую совокупность доказательств могут входить как достоверные, так и недостоверные доказательства Пока не произведена оценка всех доказательств в совокупности, нельзя сказать о том, какое из них достоверно, а какое нет. Именно оценка совокупности дает возможность сделать правильный вывод о достоверности и значении каждого из доказательств, входящих в нее. В мотивировочной части приговора судьи должны приводить не только доказательства, которые признаны ими достоверными и положены в основу решения, но и те, которые суд отверг как не нашедшие подтверждения, недостоверные. Тем самым суд раскрывает мотивы своих оценок и выводов.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» разъясняется, что в приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Оценивая совокупность доказательств, суд должен ответить на вопрос, достаточно ли этих доказательств для вывода о доказанности (недоказанности) каких-либо обстоятельств по делу.

Таким образом, определение «достаточности доказательств» является результатом оценки «совокупности доказательств». Отражая закономерности процесса познания как перехода от незнания к знанию, в «совокупность доказательств» на различных этапах расследования входят доказательства, достоверность которых еще предстоит установить. Не любая совокупность доказательств может характеризоваться как взаимно согласованная и внутренне связанная система доказательств, правильно отражающая объективную действительность. Такими свойствами должна обладать совокупность доказательств, лежащая в основе решения, принятого в результате всестороннего и полного исследования обстоятельств, когда по делу исследованы все возможные версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. Такая совокупность доказательств обеспечивает доказанность выводов по делу и должна лежать в основе обвинительного приговора (ст. 302 УПК РФ).

В массовом сознании в связи с развитием электроники, информатики и компьютерной техники, проникновением их в различные сферы жизни укрепляются взгляды, что многие факты следует фиксировать только с помощью фонограмм, видео-, аудиозаписи и других средств, причем последние якобы обеспечивают получение наиболее «сильных», достоверных доказательств. Действительно, в качестве средства общения граждане стали использовать электронную почту. Для фиксации фактов широко применяются документы машинной обработки и электронные банки данных.

В следственной и судебной практике чаще всего встречаются случаи, когда субъекты процесса просят органы предварительного следствия и судей исследовать доказательства, имеющие отношение к делу, но представленные в форме, не предусмотренной законом, например в форме видео- или аудиозаписи. Проведенный анализ показал, что по 15 уголовным делам в Воронежском областном суде в 2000–2001 гг. (июнь - апрель) со стороны потерпевших и адвокатов делались 19 попыток представить суду не оформленные (не документированные) видео- и звукозаписи.

Вне всякого сомнения, уголовный процесс не может оставаться в стороне от общего процесса научно-технического развития, поэтому следует признать обоснованной точку зрения о том, что применительно к уголовно-процессуальной деятельности борьба с преступностью, особенно с ее организованными формами, может стать более успешной за счет расширения возможностей правоохранительных органов (МВД России ФСБ России, ФСНП России, Генеральной прокуратуры РФ) в получении средств, обеспечивающих собирание доказательств, в том числе из источников, не указанных в законе.

Как отмечено в юридической литературе, не должны приниматься судом во внимание и служить доказательствами виновности:

Признание обвиняемого или изобличающие его показания другого обвиняемого (лица, в отношении которого дело прекращено по нереабилитирующим основаниям), когда они не подтверждаются другими доказательствами;

Факт отказа обвиняемого от дачи показаний, как и несообщение им убедительных данных, свидетельствующих о его невиновности;

Сведения, содержащиеся в ходатайствах, жалобах, защитной речи и последнем слове подсудимого;

Доказательства, не исследованные в судебном заседании;

Показания, данные свидетелем или потерпевшим при производстве дознания или предварительного следствия, а также в суде, оглашенные в судебном заседании при отсутствии указанных лиц, хотя их явка в суд не исключалась по объективным причинам.

Этот перечень не во всех случаях конкретен и нуждается в уточнении. Тем не менее он дополняет и развивает предложенный законодателем в ст. 75 УПК РФ перечень недопустимых доказательств.

С применением технических средств (объектов) в быту людей, развитием науки и техники, расширением возможностей использования специальных познаний было бы целесообразно ст. 74 УПК РФ дополнить указанием на возможность использования в качестве доказательства видео-, аудиозаписи, фотоснимков, отражающих результаты оперативно-розыскных мероприятий.

Результаты применения полиграфа могут использоваться только как оперативные данные, но не как доказательства в понимании их согласно ст. 74 УПК РФ. В правоохранительной практике зарубежных стран проверки на полиграфе, как правило, используются не в интересах получения судебных доказательств для вынесения решения по делу, а для содействия следователю в выборе более перспективного и обоснованного направления его работы.

Учитывая, что требования относимости, допустимости, достоверности и достаточности находят воплощение по каждому уголовному делу, следует дополнить ст. 88 УПК РФ «Правила оценки доказательств» следующими абзацами:

«Относимость доказательства - это его связь с обстоятельствами, подлежащими доказыванию по делу, на основании которой оно может быть использовано для установления этих обстоятельств.

Допустимость доказательства есть пригодность его с точки зрения законности источника, методов и приемов получения сведений об обстоятельствах дела для правильного его разрешения.

Достоверность - это развернутая, доказанная, не вызывающая сомнений, а потому не требующая дальнейшего обоснования истина.

Достаточность доказательств означает необходимость определения на основании внутреннего убеждения совокупности относимых, допустимых и достоверных сведений, без которых невозможно установление обстоятельств преступления в соответствии с объективной реальностью и вынесение обоснованных решений в ходе расследования, рассмотрения и разрешения уголовного дела».

Из книги Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Текст с изменениями и дополнениями на 1 ноября 2009 г. автора Автор неизвестен

СТАТЬЯ 11. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению,

Из книги Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации автора Дума Государственная

СТАТЬЯ 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим

Из книги Оперативно-розыскная деятельность: Шпаргалка автора Автор неизвестен

Статья 2. Задачи оперативно-розыскной деятельности Задачами оперативно-розыскной деятельности являются:выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или

Из книги Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс автора Царева Нина Павловна

Статья 3. Принципы оперативно-розыскной деятельности Оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных

Из книги автора

Статья 11. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению,

Из книги автора

Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим

Из книги автора

Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим

Из книги автора

1. ПОНЯТИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОРД – вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то Законом об ОРД, в пределах их полномочий посредством проведения ОРМ в целях защиты жизни,

Из книги автора

3. ПРАВОВАЯ ОСНОВА ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Правовую основу ОРД составляют международные акты и национальное законодательство (нормативные правовые акты РФ). В зависимости от положения в юридической иерархии указанные акты можно подразделить на группы:

Из книги автора

33. ОРГАНИЗАЦИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Мероприятия, проводимые в процессе ОРД, нуждаются в организации. От того, насколько тщательно спланировано их проведение, зачастую зависит окончательный результат.Основой организации данных мероприятий является план

Из книги автора

Глава 2. Соотношение доказывания и результатов оперативно-розыскной

Из книги автора

§ 1. Понятие доказательств, средств доказывания и отграничение их от оперативно-розыскной информации Развитие правовой теории невозможно без разработки методологии. Это относится к любой отрасли права, в том числе к уголовному процессу и оперативно-розыскному

Из книги автора

Глава 3. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным

Из книги автора

§ 1. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности Современное законодательство России косвенно признает уголовно-процессуальные законы элементом правовой основы ОРД. На это обращают внимание авторы специальной литературы,

Генеральная прокуратура Российской Федерации

Иркутский институт повышения квалификации

прокурорских работников

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ О НЕЗАКОННОМ ОБОРОТЕ НАРКОТИКОВ

Практическое пособие

(Гармаев Ю.П.)

1. Кратко о правовых основах использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве

1.1 Новое в законодательстве, а также несколько забытое старое

В УПК РФ Федеральным законом от 4.07.03 № 92 ФЗ в ст. 5 введен пункт 36-1. В нем дано определение результатов ОРД - это сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об ОРД,о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Обратим внимание, что законодатель, - во-первых, назвал результаты ОРД именно сведениями, которые сами по себе доказательствами не являются, ибо не соответствуют нормативному определению доказательства, в частности, получены вне порядка, предусмотренного УПК РФ и не субъектами, перечисленными в ч. 1 ст. 74 УПК РФ. То есть получаемые сведения могут стать доказательствами, а могут и не стать. Например, их можно использовать для подготовки и осуществления следственных и судебных действий (в качестве ориентирующей информации), и/или как повод и основание для возбуждения уголовного дела (ч. 1 и 2 ст. 11 закона об ОРД) и т.д.

Во-вторых, результаты ОРД - это только те сведения, которые получены в точном соответствии с Законом об ОРД.Это означает, что нарушение в ходе проведения ОРМ этого федерального закона исключает возможность использования их результатов в уголовном судопроизводстве. Здесь важно отметить, что статья 4 Закона об ОРД в правовую основу оперативно-розыскной деятельности включает не только Конституцию и федеральные законы, но и принятые в соответствие с ними иные правовые акты федеральных органов государственной власти. Соответственно всякое нарушение и этих правовых актов, например, ведомственных инструкций, регламентирующих организацию и тактику проведения ОРМ, также влечет невозможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности. Это важное положение мы не раз проиллюстрируем на примере типичных ошибок стороны обвинения (см. гл. 4).

Редакция ст. 89 УПК РФ, где сказано: "В процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом", позволяет от противного сделать вывод, что при соблюдении процессуальной процедуры результаты ОРД в доказывании по уголовным делам использоваться могут (курсив мой - Ю.Г.).

1.2. Пробелы в законодательстве об ОРД и их последствия

Ни закон об ОРД (ч. 1 ст. 6), ни иные открытые нормативно-правовые акты не дают определений видов ОРМ, не регулируют обязательный порядок их проведения, полный состав участников, способы закрепления результатов, наименования и формы составляемых документов и т.д.

Понятия видов ОРМ, отдельные требования к их проведению и документированию имеются в секретных нормативных актах МВД, ФСБ, ФСКН и других правоохранительных органов.

Однако, во-первых, эти требования сформулированы довольно кратко;

во-вторых, они чаще имеют слишком обобщенный или рекомендательный характер;

в третьих, следователи, прокуроры, судьи, адвокаты и другие участники уголовного судопроизводства, как правило, не имеют доступа к этим НПА.

Этот пробел в законодательстве влечет различные, в том числе негативные, последствия. Одно из них - самое широкое разнообразие и противоречивость практики в регионах по поводу проведения ОРМ; оценки допустимости тех или иных действий в их рамках; составления итоговых документов и т.д. Суды различных регионов также неоднозначно подходят к вопросу о допустимости доказательств, полученных на основе результатов ОРД.

Например, в некоторых регионах отдельные работники и даже целые подразделения пытаются сформировать явно порочную практику проведения ОРМ и использования их результатов в доказывании. Так, не прекращаются попытки проводить обследование помещений (в том числе жилых), зданий и сооружений как вид ОРМ (п. 8 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) до возбуждения уголовного дела в порядке, характерном для производства обыска. То есть оперативными работниками вскрываются помещения без согласия их владельца, с применением насилия, присутствующим лицам запрещается покидать место обследования и т.д. Анализ законодательства, ведомственных инструкций действительно не дает возможности сформулировать однозначный вывод о том, чем, например, отличается оперативное гласное обследование жилого помещения, проводимое на основании судебного решения до возбуждения уголовного дела, от обыска такого помещения, проводимого следователем по возбужденному делу.

Часто мероприятия, характерные для такого вида ОРМ, как оперативный эксперимент (п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), проводятся "под наименованием" наблюдения (п. 6 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД). Причина, называется, лежит на поверхности – проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого (и особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД), и только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. ст. 8 Закона об ОРД). Между тем наблюдение не требует соблюдения таких условий. Отсутствие в нормативно-правовых актах открытого характера определений видов ОРМ, порядка их проведения и способов фиксации результатов позволяет оперативно-розыскным подразделениям при необходимости "производить подмену" одного мероприятия другим.

Обратим внимание, что суду или стороне защиты для того, чтобы прийти к аргументированному выводу о незаконности такого рода действий необходимо, как минимум, запросить и проанализировать секретные ведомственные инструкции. Очевидно, что даже мысль об этом приходит в голову не каждому. Не говоря уже о необходимости преодоления сложностей организационного характера. В то же время реальные и эффективные средства проверки законности осуществления ОРД имеются в руках надзирающих прокуроров.

1.3. Допустимо ли участие следователя (дознавателя, прокурора) в проведении ОРМ?

Необходимо помнить, что следователь, дознаватель, должностные лица органов прокуратуры, не вправе принимать непосредственное участие в проведении ОРМ, в данном случае в проверочной закупке. Основных причин тому две:

Названные участники уголовного процесса не входят в перечень подразделений, имеющих право осуществлять ОРД (ч. 1 ст. 13 закона об ОРД).

Если следователь, так или иначе, участвовал при проведении ОРМ, например, передавал помеченные купюры и технические средства "покупателю", инструктировал его в отношении порядка закупки наркотика и т.п., то он может быть признан свидетелем (ст. 56 УПК РФ), что является обстоятельством, исключающим его участие в производстве по данному уголовному делу (п. 1 ч. 1 ст. 69 УПК РФ).

См. Об организации надзора за исполнением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" Приказ Генерального прокурора РФ № 56 от 25.04.00.

В разных регионах лицо, непосредственно передающее деньги наркосбытчику (предмет взятки взяткополучателю и др.) называют по разному, например "закупной", "торпеда", "датчик" и т.п.

Вместе с тем, не исключается участие следователя в планировании ОРМ, в консультировании работников оперативно-розыскных подразделений по вопросам их проведения, закрепления результатов, перспектив последующего использования и т.д. Личный следственный опыт автора показывает, что очень часто следователю приходится буквально самому готовить проекты соответствующих документов, поскольку лица, уполномоченные к их подписанию, далеко не всегда способны их грамотно составить.

2. Особенности представления результатов ОРД следователю, прокурору, в суд

2.1. Общие сведения о порядке представления.

1. В соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД представление результатов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Таким ведомственным нормативным актом, в частности, является Инструкция "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" от 13 мая 1998 г. (Далее Инструкция. См. Приложение 2-2). Из сказанного выше следует, что если в процессе представления результатов ОРД нарушены положения этой Инструкции - это также может исключить перспективу признания допустимыми соответствующих доказательств.

По собственной инициативе органов, осуществляющих ОРД;

При выполнении отдельных поручений органа дознания, следователя;

По указанию прокурора;

По определению суда (п. 2 Инструкции).

Порядок представления результатов ОРД, полученных при исполнении запросов международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств, определяется отдельными нормативными правовыми актами.

Инструкция не регулирует ситуации, когда следователь по собственной инициативе стремится получить предметы и документы, в которых, как ему точно известно, зафиксированы результаты ОРД, имеющие значение для дела, и выносит постановление о производстве выемки. По правилам ч. 3 ст. 183 УПК РФ выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора.

Полагаем, что и такой способ получения результатов ОРД и введения их в уголовный процесс возможен. Доказательства, полученные на этой основе, при соблюдении всех требований закона, могут быть признаны допустимыми.

2. Согласно п. 10 Инструкции представление результатов ОРД разбито на 4 этапа:

1) вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд (см. также ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД;

2) при необходимости - вынесение постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

3) оформление сопроводительных документов;

4) фактическая передача материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).

2.2. Какие документы приобщаются к уголовному делу?

В практике работы следователей часто возникает вопрос: все ли перечисленные выше документы должны быть приобщены к материалам уголовного дела?

На этот вопрос следует ответить последовательно. В соответствии с п. 17 Инструкции первый из указанных документов - постановление о представлении результатов ОРД, выносится во всех случаях, но при этом подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа, осуществляющего ОРД и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела, т.е. для приобщения к уголовному делу не передается.

Следует отметить, что это требование Инструкции выполняется практическими работниками далеко не всегда. В литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что это требование противоречит законодательству и является недостатком Инструкции, то есть необязательно к исполнению. Отдельные авторы полагают, что следует выносить это постановление в двух экземплярах, при этом второй экземпляр должен направляться прокурору в надзорное производство, поскольку "... необходимо исследование следственными и судебными органами порядка представления результатов ОРД на соответствие требованиям части 3 ст. 11 ФЗ "Об ОРД", а для этого субъектам уголовного процесса потребуется убедиться не только в наличии данного постановления, но и ознакомиться с его содержанием и только затем использовать представленные результаты ОРД в доказывании по уголовным делам. При этом подлинник решения должен прилагаться к материалам, направляемым следственным или судебным органам с последующим приложением к уголовному делу".

Изучение уголовных дел о взяточничестве, расследованных органами прокуратуры Республики Бурятия, Иркутской, Сахалинской, Новосибирской области, Красноярского, Приморского, Хабаровского краев и ряда других регионов показывает, что следователи чаще всего приобщают данное постановление к материалам уголовного дела.

Вот дополнительные аргументы в обоснование такого подхода:

1. Во всяком случае, как отмечают опрошенные работники прокуратуры, содержание данного постановления вряд ли можно отнести к сведениям, составляющим государственную тайну, хотя бы потому, что в п. 12-15 Инструкции подробно описана структура и требования к содержанию этого документа.

2. Представляемые в виде справки-меморандума или подлинников оперативно-служебных документов, результаты ОРД, так или иначе, содержат сведения, которые вкратце должны быть изложены в названном постановлении.

3. Наличие в деле такого постановления служит дополнительной гарантией соблюдения конституционных прав граждан, в том числе, прав подозреваемого, обвиняемого на защиту.

4. Следователи считают не лишним наличие в уголовном деле документа, который может быть проверен и оценен как доказательство ("иной документ" ст. 84 УПК РФ), в совокупности с другими, собранными по делу.

Практические работники - сторонники противоположной точки зрения обосновывают недопустимость передачи следователю (прокурору, в суд) экземпляра постановления следующими аргументами:

1. Необходимость буквального толкования и строгого соблюдения названного требования п. 17 Инструкции.

2. Опасением, что наличие в уголовном деле этого документа может послужить поводом для заявления стороной защиты ходатайств о признании доказательств, полученных на основе результатов ОРД, недопустимыми. Особенно если в тексте документа допущены ошибки и нарушения требований правовых норм.

Действительно, практика показывает, что значительное количество ошибок, нарушений закона, допускаемых органами, осуществляющими ОРД, отражаются в этом постановлении. Наиболее типичные из таких ошибок будут проанализированы ниже (См. гл. 4).

В случае если постановление о представлении результатов ОРД не передается следователю (прокурору, в суд), настоятельно рекомендуем практическим работникам добиваться того, чтобы в сопроводительном письме были максимально подробно изложены сведения, необходимые для решения вопроса об использовании представляемых материалов в доказывании.

По смыслу п. 10 Инструкции можно сделать вывод о том, что сопроводительный документ, то есть, как правило, сопроводительное письмо за подписью руководителя органа, является документом, приобщение которого к материалам уголовного дела является необходимым. Хотя обратим внимание, что в законодательстве прямого указания на это нет, как нет и требований к содержанию и форме сопроводительного документа.

Это обстоятельство могут использовать государственные обвинители в рамках судебного разбирательства по делам, где легализуются результаты ОРД.

Кроме того, в соответствии с ч. 5 ст. 8 Закона об ОРД, в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с настоящим законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств.Все остальные документы, в которых отражаются и на основании которых представляются результаты ОРД, могут приобщаться, а могут и не приобщаться к материалам уголовного дела.

2.3. Классификация документов, составляемых в ходе и по результатам ОРМ

Исходя из вышеизложенного, все документы, имеющие отношение к результатам ОРД условно можно разделить на 3 группы:

1. Документы, обязательные как к составлению, так и для приобщения к уголовному делу (только сопроводительный документ, рапорт оперативника об обнаружении признаков преступления - ст. 143 УПК РФ);

2. Документы, которые должны быть обязательно вынесены, но не обязательно приобщены к материалам уголовного дела.

К таким документам относятся:

Постановление о проведении проверочной закупки;

Постановление о представлении результатов ОРД следователю;

В случае необходимости рассекретить отдельные оперативно-служебные документы - постановление о рассекречивании (п. 10 Инструкции);

В случае той же необходимости - план мероприятий по защите сведений об органах, осуществляющих ОРД, и безопасности непосредственных участников ОРМ (п. 16 Инструкции) и др.

Перечисленные документы могут находиться в ДОУ (деле оперативного учета) или в соответствующем номенклатурном деле. Не исключая наличие копий этих документов в наряде прокурора, осуществляющего надзор за ОРД.

3. Документы "факультативного характера", то есть те, которые могут быть составлены, но законодательство не обязывает к этому оперативных работников. Форма и наименование этих документов строго не регламентированы. Эти документы могут быть переданы, а могут и не передаваться следователю (прокурору, в суд); могут быть приобщены, а могут и не приобщаться к материалам уголовного дела. Вопросы: "составлять не составлять", "под каким наименованием и в какой форме", "передавать - не передавать", "приобщать - не приобщать к уголовному делу" являются не столько правовыми, сколько тактическими (См. гл. 3.3).

2.4. Формы представления результатов ОРД

Согласно п. 38 Инструкции результаты ОРД могут представляться двух видах (формах):

в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума);

Или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.

Справка-меморандум, как правило, может использоваться лишь для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, в качестве ориентирующей информации. Хотя, на наш взгляд, не исключена ее оценка в качестве доказательства – "иного документа", если эта справка-меморандум:

Отвечает требованиям, предусмотренным ст. 84 УПК РФ;

В том числе, содержит сведения, входящие в предмет доказывания (ст. 73 УПК РФ);

Имеет указание на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством;

Содержит данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п. 7 Инструкции).

Что касается подлинников оперативно-служебных документов, которыми должны оформляться результаты ОРМ, то перечень их весьма широк (он приведен в прилагаемой к Инструкции таблице): рапорт, сводка, справка, акт сотрудника органа, объяснения граждан, участников ОРМ или заявления граждан, акт или иной документ ведомства, документы, которыми оформляется контролируемая поставка и т.п. При этом, как указано в Инструкции (примечание к таблице), приведенный перечень документов не является исчерпывающим. Отсюда следует, что могут представляться и другие (или иначе называемые) документы.

1. Такое наименование не содержится в указанной таблице;

2. В п. 1 Инструкции указано: "результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.)". В других известных нам ведомственных нормативных актах также нет упоминаний о таком наименовании оперативно-служебного документа как "протокол";

3. В тактико-психологическом плане наименование "протокол" в сознании большинства правоприменителей - участников уголовного судопроизводства, включая судей, адвокатов и др., прочно ассоциируется с процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного расследования, а значит с требованиями ст. 166, 167 180 182, 190 УПК РФ и др. Эти нормы уголовно-процессуального кодекса предъявляют значительно более строгие требования к порядку проведения и документированию соответствующих процессуальных действий, чем требования, которые предъявляет законодательство об ОРД к проведению ОРМ.

2.5. Некоторые требования, предъявляемые к результатам ОРД

Как уже отмечалось, согласно п. 7 Инструкции, результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно - процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Кроме того, нельзя забывать, что по большинству уголовных дел, где используются результаты ОРД, в том числе и по делам о незаконном обороте наркотиков, соответствующие сведения используются не только в доказывании, но и, прежде всего, представляются для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Для таких сведений п. 5 Инструкции предъявляет следующие требования: они должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно:

Сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены;

При каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления;

Сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно);

Очевидцах преступления (если они известны);

О местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами;

О любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

Сведения, содержащиеся в представляемых результатах, должны позволять сделать вывод о наличии события и его противоправности.

В практике крайне редко документы, в которых отражены результаты ОРД, на момент их передачи следователю (прокурору, в суд) содержат весь представленный здесь перечень сведений. Например, не всегда по результатам проведения ОРМ оперативно-розыскные подразделения получают данные о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами. Иногда последних попросту нет.

На наш взгляд, данный перечень необходимо считать примерным, ориентирующим, а руководствоваться следует общим требованием, сформулированным в УПК РФ – "наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления" (ч. 2 ст. 140 УПК РФ).

3. Практика документирования результатов ОРД: традиционные и нетрадиционные подходы

3.1. "Традиционно" составляемые документы: прав ли правоприменитель?

По делам о незаконном обороте наркотиков к подлинникам оперативно-служебных документов, которые чаще всего поступают следователю от органа, осуществляющего ОРД, относятся:

1. Рапорт оперативного работника об обнаружении признаков преступления (сведений о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступления, а также о соответствующих лицах - п.п. 1. п. 2 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД) и просьбой разрешить проведение проверочной закупки.

2. Постановление о проведении проверочной закупки, подготовленное в соответствие с требованиями п. 4 ч. 1 ст. 6, ч. 7 с г. 8, ст. 12 Закона об ОРД. Это постановление выносится оперативным работником, в чьей компетенции находится данный материал или ДОУ, согласовывается с руководителем подразделения и утверждается руководителем органа, осуществляющего ОРД. Оно должно содержать сведения, указывающие на основания проведения данного ОРМ, другие известные на данный момент обстоятельства противоправного деяния (см. типичная ошибка 2 гл. 4.2).

Требовать для приобщения к уголовному делу "План проведения проверочной закупки" излишне, так как подробный план этого мероприятия может содержать данные, относящиеся к государственной тайне. Чаще всего достаточно будет подробно допросить ОРМ в качестве свидетеля оперативного работника, принимавшего непосредственное участие в организации и проведении этого ОРМ.

3. Документ, непосредственно описывающий подготовку, проведение проверочной закупки, а также полученные результаты. Такой документ, как правило, называется "акт проверочной закупки". Этот документ следует отнести к категории "факультативных".

Здесь особо следует отметить, что во многих, а точнее в большинстве регионов органы, осуществляющие ОРД "разбивают" данный вид ОРМ на несколько этапов, на каждом из которых составляют специальные документы. Вот примерный, неполный перечень таких документов, которые встречались при изучении практики различных регионов:

4. акт приема сообщения о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении. Составляется по факту приема устного (письменного) заявления (явки с повинной) соответствующего лица, когда регистрация такого заявления в порядке, предусмотренном ст. 141-142 УПК РФ нежелательна из-за опасений преждевременного разглашения информации.

5. акт приема-передачи и пометки денежных средств (акт метки и вручения денежных средств и т.п.). Составляется в ходе передачи денег ｫ"покупателю" с целью документально закрепить этот факт, подготовить денежные купюры для их последующей идентификации после предполагаемого изъятия у наркосбытчика (пометка специальным составом), исключить возможность подмены купюр и т.д.

6.акт приема-передачи технических и иных средств (акт осмотра и вручения спецтехники и т.п.). Составляется в ходе вручения соответствующих технических и иных средств "покупателю" (звуко- видеозаписывающая аппаратура и т.п.) с целью документально закрепить факт вручения ему конкретной техники, зафиксировать ее пригодность к использованию, отсутствие возможности сфальсифицировать результаты ее применения. Здесь же, как правило, проводится инструктаж "покупателя" и других участвующих в проверочной закупке лиц. В некоторых регионах инструктаж оформляется отдельным документом.

7. акт личного досмотра "покупателя". Составляется в ходе соответствующего личного досмотра, который проводится, как правило, непосредственно перед началом контакта "покупателя" с продавцом с целью исключить вероятность того, что у первого могут быть какие-то другие деньги помимо тех, что приготовлены для передачи наркоторговцу.

Забегая вперед, отметим, что по нашему мнению, так называемый "досмотр покупателя" до и после проверочной закупки, "досмотр продавца", транспортных средств и т.п., если таковые проводятся в рамках ОРМ, противоречат требованиям законодательства об ОРД, что может повлечь признание недопустимыми соответствующих доказательств. Эта позиция будет обоснована в гл. 4 "Ошибка 7".

Следует особо отметить, что мы далеки от того, чтобы рекомендовать практическим работникам полностью использовать этот перечень. Он приводится лишь в порядке иллюстрации для обоснования излагаемый далее выводов и рекомендаций

Еще раз следует отметить, что и наименования, форма и содержание этого и других документов в различных регионах совершенно разные. Единообразной практики, увы, не существует.

Хотя именно это, как и многие другие важные обстоятельства, чаше всего не фиксируется в приводимых документах, а иногда и сам инструктаж не проводится, проводится на ненадлежащем уровне.

А иногда также и его автомашины, в которой он направляется для встречи с наркосбытчиком.

8. акт проверочной закупки. По логике этого перечня такой документ составляется по результатам проведения только конечной фазы данного ОРМ с целью документирования факта встречи "покупателя" с продавцом, передачи денег, получения наркотика и т.д.

9. документ, фиксирующий факт изъятия денег и изобличения наркоторговца. В рамках описываемых в этом документе действий изымаются помеченные деньги, проводятся идентификационные действия, фиксируются следы совершенного преступления (следы специального состава, отпечатки пальцев, фрагменты упаковки и т.п.).

10. документ, фиксирующий факт изъятия наркотика у "покупателя". В рамках описываемых в этом документе действии "покупатель", как правило, добровольно выдает купленный наркотик. Часто его здесь же досматривают с целью убедиться в том, что других наркотиков и денег при нем нет. Производится упаковка изъятого наркотика, опечатывание и т.д.

11. документ, фиксирующий факт изъятия и осмотра технических и иных средств. Составляется "внутри" предыдущего или отдельно. Изъятые технические средства осматриваются, извлекается носитель информации (аудио- видеокассета и т.п.), производится его упаковка, опечатывание и т.д.

12. рапорт оперативного сотрудника (сотрудников), участвовавшего в организации и проведении данного ОРМ.

Разумеется, к перечисленным документам прилагаются предметы, в т.ч. вещественные доказательства (наркотики, смывы, помеченные деньги и др.).

Итак, мы насчитали, как минимум 12 различных документов, составляемых оперативно-розыскными подразделениями различных регионов в целях документирования процесса подготовки и осуществления проверочной закупки. Причем практически каждый "региональный" вид документа отличался от остальных собственным названием, оригинальной формой, различным составом участников, собственной, "местной" спецификой проведения этого вида ОРМ.

Нет ничего удивительного в этом многообразии. Как уже отмечалось, законодательство об ОРД не дает нам понятий ОРМ, порядка их проведения, точного состава участников, конкретного перечня составляемых документов. В результате практические работники либо идут по пути использования разнообразных методических указаний, разъяснений и пособий, многие из которых противоречат законодательству и/или не обеспечивают выбора оптимальной тактики ОРД, либо используют некий "смутный прецедент". Смысл последнего: "Где-то, когда-то проводил ОРМ так-то, составляли такие-то документы и в результате дело успешно прошло в суде".

Странным выглядит то, что даже при явных для самого практического работника нарушениях закона, весьма живучи утверждения типа: "Ну что? Это же проходило в судах нашего региона!". В ответ можем продолжить фразу: "... до первого мотивированного ходатайства адвоката, до первой жалобы обвиняемого".

3.2. "Нетрадиционные" подходы к документированию ОРМ

Проведенное исследование показало, что не противоречит законодательству и во многом является оптимальным с точки зрения тактики такая схема проверочной закупки, когда она рассматривается как проводимое по единому плану, согласованное по времени, месту и участникам, длящееся оперативно-розыскное мероприятие, охватывающее все рассмотренные выше фазы: от получения сообщения до изобличения наркоторговца. По результатам применения такого подхода к проведению OPМ составляется единый документ – "акт проверочной закупки", в котором могут быть отражены все события и действия, которые обозначены нами выше. Именно такой подход мы рекомендуем правоприменителям (См. Приложение 1).

Очевидно, что в рамках данного "длящегося" ОРМ проводятся действия, характерные для оперативного наблюдения, наведения справок, опроса, сбора образцов для сравнительного исследования и др. Исключает ли это законность обобщения этих действий в рамках одного вида ОРМ?

Анализ законодательства позволяет констатировать нет, не исключает.

Дополнительные доводы в пользу такого подхода к проведению документированию данного ОРМ можно привести следующие:

В случае проведения "множественности" мероприятий и составления целого пакета документов у суда и стороны защиты могут возникнуть сомнения в законности действий оперативно-розыскных подразделений. Поскольку в Законе об ОРД нет таких видов ОРМ как прием-передача пометка денег, прием-передача технических средств и т.д., то в каком правовом режиме проводились соответствующие действия? К каким видам ОРМ относятся составленные документы? И как следствие: можно ли на их основе формировать доказательства?

Проведение длящегося ОРМ, составление единого документа отражает логику событий и действий, участвующих в мероприятии лиц, позволяет легко отслеживать время событий и действий, связи между отдельными эпизодами, "движение" предметов и документов, имеющих важное значение для дальнейшего расследования (деньги, технические и иные средства и т.д.).

Составить и проверить один общий документ проще и быстрее, чем целый пакет.

И в то же время мы ни в коей мере не претендуем на истину в последней инстанции. Не лишним будет повторить, что в современных условиях документирование ОРМ большей частью не урегулировано законодательством, а потому во многом относится к тактике оперативно-розыскной деятельности. Мы предлагаем тактику, успешно апробированную практикой ряда регионов, но не обязательную для применения всеми заинтересованными субъектами.

3.3. "Нетрадиционные" подходы к документированию и представлению результатов ОРД

И еще один подход к документированию и представлению результатов ОРМ. Его необходимо описать в данной части пособия. Сразу отметим – вряд ли такой подход можно признать оптимальным. Но ознакомить с ним, вынести его на обсуждение практических работников, считаем делом нужным.

В одной из районных прокуратур Хабаровского края, где в суды направляется большое количество уголовных дел о даче-получении взяток, выявленных по результатам оперативного эксперимента, в рамках досудебного производства следователю предоставляются результаты ОРД в виде следующих документов:

Рапорт в порядке ст. 143 УПК РФ;

Сопроводительное письмо;

Справка-меморандум;

Аудиозапись переговоров "взяткодателя" и взяткополучателя (фонограмма и бумажный носитель - стенограмма);

Изъятые деньги;

Рапорта оперативных работников,

и больше ничего...

Сопроводительное письмо в данном случае содержит большой объем сведений. В нем раскрываются обстоятельства противоправного деяния, наименование, основания и условия проведения ОРМ, порядок его проведения, участники и т.д. Дается ссылка на постановление о проведении данного ОРМ с отметкой о том, что оно вынесено в одном экземпляр и находится в ДОУ. То же самое и в отношении постановления о представлении результатов ОРД следователю (п. 17 Инструкции). В отношении остальных – по нашей классификации (гл. 2.3) "не обязательных для приобщения" (2) и "факультативных" (3) документов - в сопроводительном письме также делается отметка о том, что они находятся в ДОУ, поскольку содержащиеся там сведения составляют государственную тайну и могут быть представлены суду по его инициативе в соответствии со ст. 1 Закона "О государственной тайне" и в порядке п. 9 Инструкции.

Изучение соответствующих уголовных дел после их рассмотрения суде, позволило установить, что в тех редких случаях, когда суд по ходатайству стороны защиты принимал решение об исследовании в закрытом судебном заседании соответствующих материалов ДОУ, государственный обвинитель при помощи прокурора, надзирающего за ОРД, обеспечивал представление и непосредственное исследование судом этих документов.

Кроме того, нельзя забывать, что Инструкция от 13 мая 1998 г. регламентирует порядок представления результатов ОРД не только органу дознания, следователю, но и в суд.

Доводы, которыми руководствуются работники, применяющие такой "бездокументный" подход, станут очевидными после рассмотрения типичных ошибок представителей стороны обвинения (См. далее - ошибки 1-16, гл. 4).

Основная суть этих доводов очевидна: подлинники оперативно-служебных документов, которые приобщаются к материалам уголовного дела, будут затем изучены и откопированы стороной защиты в порядке ст. 217 УПК РФ. Любые отступления от требований законодательства об OPД и других норм, в том числе ошибки в тексте, опечатки в наименовании, недочеты по форме и структуре этих документов будут использованы стороной защиты с целью признания недопустимыми соответствующих доказательств (ст. 50 ч. 2 Конституции РФ, 75 УПК РФ). Жалобы и ходатайства защитников по этому поводу воспринимаются судами, как правило, довольно благосклонно. Они попадают, так сказать, в "благоприятную среду", поскольку всем известно, насколько сильно предубеждение судей, да и большинства юристов, к результатам оперативно-розыскной деятельности.

3.4. На каком основании, и в каком порядке изымать наркотические средства, деньги и другие предметы?

Изучение правоприменительной практики различных регионов показывает, что одной из самых злободневных проблем становится вопрос о правовых основаниях и порядке изъятия наркотических средств, помеченных денег и других предметов у граждан, в помещениях, транспортных средствах и т.п., особенно до возбуждения уголовного дела. Судебная практика демонстрирует целую "волну" оправдательных приговоров со ссылкой на неправомерные действия должностных лиц, проводивших "изъятие", "досмотр" и тому подобные, крайне важные для целей доказывания, и конфликтные действия.

Не пытаясь сделать невозможное - дать единую инструкцию, "панацею" для всех возможных ситуаций, перечислим те правомерные, на наш взгляд, способы, которые используются в разных регионах и которые, на наш взгляд, при правильном применении не противоречат требованиям законодательства.

Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе, наркотических средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках следственных действий и ОРМ:

1)осмотра места происшествия; Это следственное действие, как известно, в случаях, не терпящих отлагательства, можно провести до возбуждения дела в порядке, предусмотренном ст. 176, 177 УПК РФ. Вопреки распространенной практике считаем, что наркотики, деньги и иные предметы в рамках осмотра места происшествия допустимо изымать только на открытом месте (на столе, на полу, на земле и т.п.), а не из карманов наркоторговца, из закрытого шкафа и т.п. В данном случае производится подмена обыска осмотром, что, на наш взгляд, недопустимо.

2) освидетельствования;Это следственное действие, по мнению большинства ученых и практических работников, может быть проведено до возбуждения уголовного дела в порядке, предусмотренном ст. 179 УПК РФ. Освидетельствование может быть произведено и без согласия освидетельствуемого, с одновременным осмотром его одежды и обуви.

3) "просто" в рамках проверочной закупки со ссылкой в документах на п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД.Эта норма дает право органам, осуществляющим ОРД производить при проведении ОРМ изъятие предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Вопрос о том, ограничивает ли условие "... в случае возникновения непосредственной угрозы..." право на "изъятие предметов..." является дискуссионным в науке и весьма затруднительным в практике. Наше мнение: субъекты ОРД вправе изымать предметы без оглядки на данное условие. Последнее относится лишь к случаям "прерывания предоставления услуг связи";

4) специального вида ОРМ – "сбор образцов для сравнительного исследования" (п. 3 ч. 1 ст.6 Закона об ОРД): и др. Практика изъятия предмета преступления со ссылкой на данную норму не является широко распространенной и рекомендуемой. Но она встречается в отдельных регионах. Практические работники ссылаются при этом на то обстоятельство, что понятия "сбор" и "образцы для сравнительного исследования" в законодательстве четко не определены, а, например, изъятые деньги в дальнейшем подлежат сравнению с теми, что переписаны и помечены в начале проверочной закупки.

5) Любой гражданин ("покупатель", наркосбытчик и др.), в любой момент вправе добровольно выдать имеющееся при нем или хранимое наркотическое средство, любые другие предметы, деньги и т.п. Добровольную выдачу можно оформить в рамках ("внутри") любого ОРМ или следственного действия. Нет правовых препятствий и в отношении составления отдельного документа, например "акт добровольной выдачи" и т.п.

6) выемки, обыска, личного обыска. Эти следственные действия производятся только после возбуждения уголовного дела в порядке, предусмотренном ст. 182-184 УПК РФ.

Как видим, до возбуждения уголовного дела изъятие денег, наркотиков и иных предметов возможно только в рамках действий, предусмотренных пунктами 1 - 5 данного перечня. Многие другие, к сожалению, широко распространенные в практике способы досмотра и изъятия, являются противозаконными и формируемые таким образом доказательства признаются недопустимыми. Ввиду особой важности вопроса, его мы рассмотрим отдельно (гл. 4, ошибка 7).

3.5. Несколько слов об административной деятельности по борьбе с незаконным оборотом наркотиков

Немного выходя за пределы заявленной в данном пособии темы, все таки он метим, что в рамках административной деятельности (но уже тогда не оперативно-розыскной), осуществляемой на основаниях и в порядке, предусмотренном КоАП РФ, уполномоченные субъекты также вправе производить досмотр и изъятие.

Так, частью 1 статьи 27.1 КоАП РФ предусмотрены такие меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении как: 1) доставление; 2) административное задержание; 3) личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице; осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов; 4) изъятие вещей и документов; и др.

Статья 27.7. дает право уполномоченным должностным лицам проводить указанные виды досмотра в случае необходимости в целяхобнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения в присутствии двух понятых. Имеются и дополнительные условия: "Личный досмотр производится лицом одного пола с досматриваемым в присутствии двух понятых того же пола" (ч. 3). Вместе с тем, в исключительных случаях при наличии достаточных оснований полагать, что при физическом лице находятся оружие или иные предметы, используемые в качестве оружия, личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, могут быть осуществлены без понятых (ч. 4). О досмотре составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе об административном задержании (ч. 6).

Статья 27.10. регулирует основания и порядок изъятия вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства. Изъятие также осуществляется в присутствии двух понятых, о чем составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе об административном задержании.

Таким образом, в рамках административной деятельности также могут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) не только правонарушений, но и преступлений, доставлены и задержаны лица, произведен их досмотр, изъятие предметов и т.д. Но вряд ли допустимо смешение оперативно-розыскных и административных процедур (См. ошибка 6, гл. 4).

Если в рамках административной деятельности выявлено, задержано и/или доставлено лицо, незаконно приобретшее, хранящее, перевозившее, изготавливающее, перерабатывающее наркотические средства (с г. 6.8 КоАП), и у него оно изъято, то все материалы об административном правонарушении либо передаются для возбуждения уголовного дела (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ), либо изымаются следователем в рамках выемки по возбужденному уголовному делу. Разумеется, о допустимости формируемых на этой основе доказательств можно говорить лишь в том случае, если уполномоченные осуществлять административную деятельность должностные лица, как минимум, выполнили все требования КоАП РФ, в том числе, имели основания для досмотра и изъятия, соблюли вышеуказанные условия и т.д., поскольку согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ: "При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона".

4. Типичные ошибки и нарушения законодательства, допускаемые при проведении, документировании и представлении результатов ОРД

Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются правоприменителями различных регионов при проведении подобных ОРМ:

Ошибка 1: "Ненадлежащее лицо": Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 закона об ОРД данный вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа, осуществляющего ОРД. В практике часто это постановление утверждается заместителем начальника, начальником подразделения (например, заместителем начальника РОВД - начальником МОБ, начальником ОБНОН, СБ, ОРЧ и т.п.) и т.п.

Другие разновидности этой ошибки:

- документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ (акты, справки и т.п.) подписывают лица, не уполномоченные к их проведению: постовые милиционеры, участковые, сотрудники ОМОН, подразделения охраны и т.п. В статье 13 закона об ОРД дан закрытый перечень органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Руководители уполномоченных органов своими приказами определяют перечень подразделений, правомочных осуществлять ОРД (ч. 3 ст. 13). Так, актами МВД РФ участковые милиционеры не отнесены к соответствующим оперативным подразделениям;

В соответствии с ч. 4 ст. 13 закона об ОРД, органы, ее осуществляющие, решают определенные настоящим законом задачи исключительно в пределах своих полномочий, установленных соответствующими законодательными актами РФ. По одному из изученных уголовных дел подразделения УФСБ проводили комплекс ОРМ по поручению следователя по уголовному делу, возбужденному по ст. 129 ч. 2 УК РФ - клевета, содержащаяся в средствах массовой информации. Между тем, в соответствии со ст. 10 Федерального закона "О федеральной службе безопасности" от 03.04.1995 N 40-ФЗ (ред. от 22,08,2004) "...органы ФСБ осуществляют ОРМ по выявлению... шпионажа, террористической деятельности... и других преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесены законом к их ведению...". В результате данного нарушения закона по жалобе подозреваемого все полученные на основе ОРД доказательства были признаны недопустимыми.

Подобные нарушения закона имеют фатальный характер и могут повлечь постановление оправдательного приговора.

Ошибка 2 : "Нет оснований для проведения ОРМ": В названном постановлении о проведении проверочной закупки не указываются основания для проведения данного ОРМ (ст. 7 закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении

Разновидности ошибки:

1) в описательной части постановления указано: "гр-ка М. занималась сбытом героина". Нет указаний на предусмотренные законом признаки противоправного деяния (п. 2 ч. 1 ст. 7 закона об ОРД), в данном случае – указаний на признаки конкретного состава преступления, предусмотренного особенной частью УК РФ (ст. 228-1 ч. 1 УК РФ);

2) в ходе судебного разбирательства выясняется, что основания для проведения ОРМ, то есть сведения о преступлении, появились только в ходе или даже после проведения проверочной закупки;

3) Оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные, стали основанием для проведения ОРМ.

В итоге защитник заявляет, что решение о его проведении принято в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т.п.

Рекомендация 1. Требовать от оперативных работников описания соответствующих оснований, как минимум, в следующих документах: в рапорте о необходимости проведения проверочной закупки; в описательной части постановления о ее проведении; в описательной части постановления о представлении результатов ОРД;

Рекомендация 2. Следователям, дознавателям, государственным обвинителям – необходимо тщательно допрашивать оперативных работников по вопросу о том, какие из предусмотренных законом оснований имелись в их распоряжении до проведения ОРМ.Если вы его об этом не спросите – спросит квалифицированный защитник в суде. Последствия предвидеть нетрудно.

Ошибка 3: "Нет постановления о проведении": Проверочная закупка организуется без составления постановления о ее проведении. Между тем данный вид ОРМ проводится только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД).

Рекомендация. В обязательном порядке выносить соответствующее постановление; называть его правильно: "Постановление о проведении проверочной закупки"; подшивать его только в дело оперативного учета или, если принято соответствующее решение, и в ДОУ и в уголовное дело.

В первом случае в постановлении о представлении результатов ОРД и в сопроводительном письме следует указать о том, где находится данное постановление.

Ошибка 4: "Нужны ли "понятые?": К участию в проверочной закупке на разных ее этапах привлекаются лица, которых называют "понятыми". Однако законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц, поименованных таким образом.

Усугубляя эту ошибку, оперативные работники разъясняют "понятым" их "права и обязанности", ссылаясь на положения УПК РФ, и делая соответствующие записи в акте (протоколе). Такого рода правоустановлений законодательство об ОРД также не содержит.

Вместе с тем, в п. 4 и 5 Инструкции "О порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств…", от 9.11.99 дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии, и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров. Нет правовых доводов в пользу необходимости участия "понятых" на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических средств и т.п.). Но есть доводы тактические. С одной стороны, участие так называемых "понятых" часто становится "ахиллесовой пятой" стороны обвинения. На судебном следствии они не являются по вызову, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недальновидные оперативные работники используют своих друзей и знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти "понятые" часто ее ослабляют. С другой стороны, грамотная организация их участия часто дает ценные дополнительные доказательства.

Рекомендация 1. Если все-таки принято решение об участии посторонних лиц в ОРМ, не следует называть их "понятые", лучше – "незаинтересованные лица", "представители общественности", "присутствующие" и т.п. Не следует разъяснять им их, якобы, "права", "обязанности", предупреждать их "об ответственности" и ссылаться при этом на произвольные статьи УПК РФ, закона об ОРД и т.п. Таких правоустановлений в законодательстве нет.

Документ открытый Полное название Инструкция "О порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инсфументов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения",(утв. Приказом МВД РФ N 840, Минюста РФ N 320, Минздрава РФ N 388, Минэкономики РФ N 472, ГТК РФ N 726, ФСБ РФ N 530, ФПС РФ N585 or 09 11 1999 09 11 1999).

Рекомендация 2: Самым серьезным образом следует отнестись к подбору "присутствующих граждан". Это должны быть благонадежные, но, в то же время, незаинтересованные лица, которых следует затем тщательно допросить, обеспечить их явку в суд, пресечь возможные попытки со стороны защиты воздействовать на них с целью изменения показаний.

Далее следователю, а затем государственному обвинителю, необходимо лично удостовериться в том, что именно в присутствии этих лиц проводились юридически значимые действия (изымался наркотик, помеченные деньги и т.д.), что они все это помнят и никоим образом не заинтересованы.

Ошибка 5 : "Не то мероприятие". В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия "проверочная покупка", "контрольная закупка", "закупка наркотиков под контролем" и т.п.

Между тем законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно "проверочная закупка". Иное наименование является нарушением закона, могущем повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.

Ошибка 6: "Смешение процедур": Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам, при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.

Рекомендация – необходимо четко различать и разграничивать оперативно-розыскнуюдеятельность, которая проводится с целью выявления, раскрытия и расследования преступлений, и административную деятельность, осуществляемую на основаниях и в порядке, предусмотренном КоАП РФ. В рамках последней также могут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) преступлений и иных правонарушений, доставлены и задержаны лица, произведен их досмотр, изъятие вещей и документов и т.д. (ст. 27.1, 27.7, 27.10 КоАП и др.). Но вряд ли допустимо "смешение" оперативно-розыскных и административных процедур. Хотя нам не встречались дела, по которым данное обстоятельство стало бы основанием признания доказательств недопустимыми.

И все же проверочная закупка как ОРМ, направленное на выявление преступления, вряд ли может завершаться документированием административного правонарушения. Правда, закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяния. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП РФ). Однако такого рода практики мы не встречали.

Следует обратить внимание, что подобное, противоречащее закону наименование, встречается и в ведомственных НПА, в том числе, и в секретных

Ошибка 7: "Незаконные досмотр и изъятие": При документировании факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у "покупателя") часто составляются:

- "акт досмотра", "протокол изъятия" и т.п., с необоснованными, на наш взгляд, ссылками на:

Ст. 11 закона "О милиции";

Ст. 6 закона об ОРД;

Статьи КоАП (см. гл. 3.5);

Ст. 48 Федерального Закона "О наркотических средствах и психотропных веществах";

Без всяких ссылок.

Между тем, указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в законе об ОРД нет такого вида ОРМ как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 закона.

Пункт 2 ч. 1 ст. И закона "О милиции" (в ред. от 8.12.03) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В предшествующей редакции данной нормы закона работникам милиции предоставлялось право производить личных досмотр лиц "... в порядке, установленном федеральным законом". Многие практические работники толковали эту норму в том значении, что для личного досмотра достаточно ссылки только на закон "О милиции". Пора очнуться от этого опасного заблуждения.

Не заслуживает поддержки и довольно распространенная в практике регионов ссылка на ч. 3 ст. 48 Федерального Закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" (в ред. ФЗ от 30.06.2003 N 86-ФЗ), которая гласит: "Должностные лица органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органов внутренних дел, таможенных органов, органов федеральной службы безопасности п ри осуществлении контроляза хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров вправе производить досмотрграждан, почтовых и багажных отправлений, транспортных средств и перевозимых грузов при наличии достаточных основанийполагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров".

Несмотря на то, что в данной норме после слова "досмотр" отсутствует фраза "... в порядке, предусмотренном законодательством РФ...", полагаем, что досмотр необходимо осуществлять только в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством или законодательством об административных правонарушениях. Иное толкование закона позволит предположить возможность проведения досмотра без понятых, лицами другого пола по отношении к досматриваемому и т.п., то есть влечет существенное нарушение конституционных прав граждан, гарантий их неприкосновенности.

О правомерных вариантах досмотра и изъятия предметов в ходе проведения ОРМ см. гл. 3.4-3.5.

Ошибка 8 : "Провокация преступления": В рамках ОРМ со стороны "покупателя" допускается провокация преступления, что можно квалифицировать как соучастие в форме подстрекательства к незаконному сбыту наркотических средств (33 ч. 4 и 228-1 ч. 1 УК РФ). Часто только в суде "всплывает" информация о том, что "покупатель" говорил наркоторговцу примерно так: "Продай мне героин! Я знаю, у тебя есть!". Наркоторговец отказывался, но "покупатель" настоял на своем.

Рекомендация 1 – инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими доказательствами. Большим плюсом является наличие аудио- видеозаписи соответствующего разговора между "покупателем" и сбытчиком. Но следователю необходимо проверить совпадает ли фонограмма с данными, зафиксированными на бумажном носителе (стенограмма переговоров);

Рекомендация 2 – о разграничении провокации преступления и правомерного проведения ОРМ см., например, п. 25 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10.02.2000 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе". В частности, Пленум указал, что не является провокацией взятки проведение предусмотренного законодательством ОРМ в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки.

Это разъяснение Верховного Суда вполне относимо и к проверочным закупкам наркотиков.

Ошибка 9: "Нарушен особый порядок". В соответствии с Конституцией РФ ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а также права на неприкосновенность жилища допускается только на основании судебного решения (ст.23 и 25). Эти положения конкретизированы в ч. 2-6 ст. 8 Закона об ОРД. К сожалению, не единичны факты:

Прослушивания телефонных переговоров без судебного решения, в частности, при наличии такого решения не на тот телефонный номер, который реально прослушивался;

Прослушивания телефонных переговоров в сроки за пределами установленных судебным решением;

Нарушение 24-ти часового срока уведомления суда и 48-ми часового срока получения судебного решения "в случаях, не терпящих отлагательства" (ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД);

Получение судебного решения и проведение прослушивания в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений, не относящихся к категории тяжких или особо тяжких, а также лиц, которые не могут располагать сведениями об указанных категориях преступлений (ч. 4 ст. 8).

Например, прослушивание проводится в отношении подозреваемых по ч. 1 ст. 228 УК РФ, или оперативными подразделениями не обосновывается, почему те или иные лица - не подозреваемые (обвиняемые), могут располагать вышеуказанными сведениями;

Оперативное обследование жилых помещений проводится без судебного решения и/или без согласия проживающих в этом помещении лиц. Часто недобросовестные оперативные работники сначала проникают в жилище без согласия проживающего, а уже позднее берут у него "подписку о согласии".

Все эти нарушения закона не только влекут признание недопустимыми будущих доказательств, но и могут стать основанием для возбуждения уголовного дела против оперативных работников по признакам преступлений, предусмотренных ст. 137-139, 286 УК РФ и др.

Ошибка 10: "Не обеспечены гарантии неприкосновенности". В отношении таких категорий лиц, как депутаты Государственной Думы и члены Совета Федерации (ст.98 Конституции РФ); судьи всех уровней (ст. 122 Конституции РФ), прокуроров или следователей прокуратуры (ст. 42 ФЗ "О прокуратуре РФｻ) нарушения гарантий неприкосновенности носят единичный характер. Между тем, довольно часто соответствующие нарушения допускаются в отношении адвокатов. В соответствие с ч. 3 ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

При этом, на наш взгляд, не имеет значения знали ли оперативные работники, что лицо, в отношении которого осуществляются ОРМ, имеет статус адвоката. Полученные таким образом сведения, как минимум, "подвергаются санкциям ничтожности".

Ошибка 11 "Нет постановления о представлении": В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 закона об ОРД). Часто это постановление по ошибке называют иначе: "постановление о передаче...", "постановление о направлении результатов ОРД по подследственности..."ｻ и т.п.

Как уже отмечалось в гл. 2.2 -2.4, согласно п. 10 и 17 Инструкции от 13.05.98 это постановление подготавливается в одном экземпляре и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Однако изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела. Стоит ли это делать – вопрос тактики обвинения в судебной стадии уголовного судопроизводства. Нужно помнить, что в последнем варианте постановление будет изучено стороной защиты в порядке ст. 217 УПК РФ и его копия может остаться у защитника. Это же обстоятельство нужно учитывать и в отношении постановления о проведении ОРМ, в отношении других документов (см. гл. 3.3).

Ошибка 12: "Снова о ненадлежащем лице": Названное постановление о представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 3 ст. 11 закона об ОРД оно подписывается только руководителем органа, осуществляющего ОРД.

Разновидности ошибки:

постановление утверждается заместителем начальника, начальником подразделения (например, заместителем начальника РОВД – начальником МОБ, начальником ОБНОН, СБ, ОРЧ и т.п.) и т.п. Эта малозначительное, казалось бы, нарушение, также как и ошибка 1, имеет фатальный характер, то есть может повлечь постановление оправдательного приговора.

Ошибка 13 : "Нет сопроводительного": К уголовному делу не при общается сопроводительный документ, подписанный руководителем органа – субъекта ОРД (п. 10 Инструкции от 13.05.98). Особо отметим, что в отношении некоторых, а точнее практически всех документов, составляемых по результатам проведения ОРМ, нет обязательного требования их приобщения к материалам уголовного дела (см. гл. 2.2 и 2.3). Но в нем все-таки должен быть сопроводительный документ, прямо предусмотренный п. 10 Инструкции.

Ошибка 14: "Нет описывающего документа": Для приобщения к уголовному делу не представляются документы, непосредственно описывающие проведение данного вида ОРМ: акты, справки, рапорты и т.п. (См. приложение в Инструкции от 13.05.98). Например, в деле имеется:

акт вручения технических средств, денег, и далее уже только протокол обыска, в рамках которого изымаются помеченные купюры, наркотики и т.п. В результате собственно все обстоятельства проверочной закупки не находят своего отражения в документах. А если и оперативные работники в рамках судебного допроса не могут дать точные и непротиворечивые показания - сторона обвинения рискует "проиграть дело".

К тому же "протокол" у судей ассоциируется с уголовно-процессуальным документом, к которым комментируемые не относятся

Ошибка 15: "Не оформили изъятые предметы": Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио- видеокассеты не оформляются надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т.п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств.

Ошибка 16: "Нет Приложений": В нарушении п. 15 и 19 Инструкции в резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы. Иногда все-таки учиняется запись "Приложения", но далее, либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все "Приложения" описаны в сопроводительном письме, но не приведены в постановлении.

5. Актуальные проблемы использования результатов ОРД в ходе судебного разбирательства

5.1. Мнение об устранимых и неустранимых, существенных и не существенных нарушениях законодательства

Изучение массива уголовных дел о незаконном обороте наркотиков показало, что большая часть допускаемых нарушений закона носит, условно говоря, "устранимый" и/или "незначительный" характер. И хотя мы прекрасно понимаем, насколько может показаться некорректным такое утверждение с позиции уголовно-процессуального закона и права, все - таки каждый практикующий юрист уже даже интуитивно понимает, о чем идет речь.

В главе 4 мы привели примеры целого комплекса таких ошибок.

Действительно случается, что такие ошибки как:

Неправильное наименование ОРМ: вместо "проверочная закупка" – "проверочная покупка" (ошибка 5);

Неточное наименование документов "обязательного характера": вместо "постановления о представлении результатов..." – "постановлении о передаче результатов...". (Ошибка 11);

Неоформление "Приложений" к постановлению о представлении результатов ОРД (ошибка 16) и т.п. с формальной стороны являются прямыми нарушениями законодательства об ОРД.

Развивая далее мысль с позиции интересов стороны защиты, например, для речи в прениях адвоката-защитника, можно прийти к выводу о том, что поскольку результаты ОРД - это только сведения, полученные в соответствии с законом об ОРД (ст. 5 п. 36-1 УПК РФ. См. гл. 1.1), то значит любые, даже "формальные", "незначительные" нарушения этого федерального закона исключают возможность использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. К такому же выводу, увы, приводит и буквальное толкование ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, запрещающей использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Может ли, должен ли представитель стороны обвинения, а затем и суд, согласиться с таким категоричным утверждением, с максимально буквальным толкованием закона?

Прежде чем ответить на этот вопрос сделаем важную оговорку: автор пособия "профессионально и идеологически" принадлежит к представителям стороны обвинения. В условиях состязательности уголовного судопроизводства и несовершенства законодательства вряд ли имеются какие-либо правовые, научно-этические или профессионально-этические препятствия к тому, чтобы ученый излагал собственную принципиальную позицию, отстаивающую интересы одной из сторон процесса. Безусловно, если эта позиция, по его мнению, не противоречит общечеловеческой этике, закону или использует его пробел. Такова правовая и профессионально-этическая основа этого пособия и ряда других работ автора. Между тем автор осознает, что любое из нижеприведенных мнений носит спорный характер.

На стадии возбуждения уголовного дела и в ходе его расследования, максимально активные действия представителей стороны обвинения должны быть направлены на профилактику, пресечение и устранение подобных нарушений и ошибок. Нужно их не только выявлять, но и прогнозировать, предвидеть типичные "выпады" стороны защиты. Проще говоря, когда еще не поздно что-то предотвратить и устранить, обвинитель должен во многом мыслить и действовать как добросовестный адвокат;

В случае если все-таки подобного рода нарушения не были выявлены и устранены на досудебных стадиях уголовного судопроизводства государственный обвинитель, тщательно изучив и проанализировав материалы дела, вправе предложить суду признать допустимым использование в доказывании результатов ОРД.

Теперь перечислим некоторые общие аргументы 52, которые может использовать сторона обвинения в состязательномпроцессе:

1. Недопустимым, согласно ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ являются все доказательства, полученные с нарушением требования УПК РФ и иного законодательства, в том числе и законодательства об ОРД. Однако было бы ошибкой признавать любое нарушение, то есть отступление буквально от всякого предписания, содержащегося в нормах закона, любую грамматическую, орфографическую, пунктуационную ошибку, опечатку, пропуск буквы или слова и т.п. таким нарушением, которое ведет к утрате полученных таким путем сведений качества допустимости. Например, разве грамматическая ошибка в тексте приговора, в самом наименовании документа "приговор" (пригявор, приговор и т.п.) должна повлечь безусловную отмену судебного решения?

2. Недопустимыми следует признавать лишь доказательства, полученные в результате не формальных, а сущностных нарушений законодательства, повлекших реальное нарушение принципов уголовного судопроизводства, причинившие реальный вред правам и свободам человека и гражданина.Мы также полностью разделяем позицию целого ряда видных ученых-процессуалистов, например, авторов авторитетного комментария УПК РФ под общей редакцией проф. А. В. Смирнова, о том, что "речь в ст. 75 речь идет о нарушениях УПК РФ в целом, а не отдельных его предписаний. Если закон предусматривает средства и способы, с помощью которых можно нейтрализовать последствия нарушения отдельных его предписаний, доказав, что они не повлияли на соблюдение принципов уголовного судопроизводства, то при успешном применении таких средств и способов уже нельзя сказать, что такое доказательство использовано для доказывания в нарушении закона.

Так, например, не предупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких несомненно является весьма серьезным нарушением. Однако, если будет доказано (в том числе и объяснениями самого свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность данных им показаний, а значит, и на сохранение равенства сторон, суд вправе признать полученные показания допустимыми доказательствами. Нельзя утверждать, что такое доказательство использовано судом в нарушение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом, процессуальное нарушение было нейтрализовано. Нарушения, поддающиеся опровержению, следует считать устранимыми, или опровержимыми".

По отношению к результатам ОРД устранимыми нарушениями можно признать, например, отсутствие постановления о проведении проверочной закупки или его утверждение "ненадлежащим" лицом (ошибка 1, 3). Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что ОРМ было проведено в целях, предусмотренных законом и во исполнение его задач, с соблюдением его принципов (ст. 1, 2 и 3 закона об ОРД), при наличии достаточных оснований и соблюдением всех условий (ст. 7 и 8), не было допущено нарушений прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД (ст. 5), то суд, по ходатайству государственного обвинителя, на наш взгляд, вправе признать проведение ОРМ законным, а полученные на его основе доказательства (иные документы, вещественные доказательства, показания свидетелей и др.) допустимыми.

Вместе с тем, такие нарушения законодательства об ОРД, которые противоречат целям и задачам ОРД, которые привели к реальному нарушению принципов ее осуществления, к причинению вреда правам и свободам граждан – такие нарушения могут повлечь признание результатов ОРД юридически ничтожными. Такого рода нарушения вряд ли устранимы. Например, если речь идет о нарушении неприкосновенности жилища вопреки требованиям закона, все полученные в результате ОРМ – обследования помещений – сведения вряд ли могут быть легализованы в процессе, а должностные лица органов - субъектов ОРД, подлежат привлечению к ответственности, предусмотренной законодательством РФ (ч. 10 ст. 5 Закона об ОРД).

3. Кроме того, как уже отмечалось, не все допущенные в рамках ОРД нарушения (даже неустранимые), являются существенными для решения вопроса об их использовании в доказывании. Возвращаясь к позиции А.В. Смирнова, следует согласиться, что, например: "присутствие в зале, где происходит судебное заседание, лиц, в возрасте до 16 лет, является процессуальным нарушением (ч. 6 ст. 241 УПК РФ), но несущественным для получения доказательств, а потому не может уничтожить их допустимости". По аналогии толкования, такое нарушение законодательства об ОРД как отсутствие в уголовном деле и/или в надзорном производстве прокурора сопроводительного документа (п. 10 Инструкции от 13.05.98 – ошибка 13) вряд ли должно с необходимостью повлечь признание юридически ничтожными всех результатов ОРД.

4. В качестве интересного аргумента в пользу допустимости доказательств, полученных в результате ОРД, но с несущественными нарушениями законодательства об ОРД, приведем позицию известного ученого: "... Доказательства формируются не в ходе ОРД, а только при осуществлении уголовно-процессуальных действий. Следовательно, нарушения порядка проведения ОРМ не всегда влекут недопустимость использования их результатов в процессе. Например, видеозапись убийства, произведенная отстраненным от работы оперативным сотрудником, может быть приобщена к делу и служить доказательством. Указанные нормы Конституции (ст. 50 ч. 2 - Ю. Г.) и УПК РФ, прежде всего, предусматривают нарушения уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы".

5. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5.03.2004 № 1 "О применении судами норм УПК РФ " отмечается: ｫ... Если возникает необходимость устранения иных препятствий рассмотрения уголовного дела, указанных в пунктах 2-5 части 1 статьи 237 УПК РФ, а также в других случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые(здесь и далее выделено мной - Ю Г.) в судебном заседании, а устранение таких нарушений не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, судья в соответствии с частью 1 статьи 237 УПК РФ по собственной инициативе или по ходатайству стороны,.., возвращает дело прокурору для устранения допущенных нарушений.

Далее Верховный Суд указывает: "В тех случаях, когда существенное нарушение закона, допущенное в досудебной стадии и являющееся препятствием к рассмотрению уголовного дела, выявлено при судебном разбирательстве, суд, если он не можетустранить такое нарушение самостоятельно, по ходатайству сторон или по своей инициативе возвращает дело прокурору для устранения указанного нарушения при условии, что оно не будет связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия".

Этими руководящими разъяснениями Верховный Суд, на наш взгляд, фактически вновь вернулся к разграничению нарушений закона на существенные и несущественные, устранимые и неустранимые, предусматривая противоположные по своему значению правовые последствия этих нарушений.

Именно в силу этих пяти доводов мы в гл. 4 и ниже - в гл. 4.2 говорим об ошибках, допускаемых практическими работниками, то есть, не используем только термин нарушение закона. Ошибка - понятие криминалистическое, а не уголовно-процессуальное. Первое несколько шире второго. Все, что описано в главе 4 и 5.2 можно было бы условно разделить на:

Ошибки и нарушения закона, являющиеся устранимыми и/или которые могут быть признаны судом несущественными (при определенных фактических обстоятельствах дела, это ошибки 1,3-6,9, 11-16);

Ошибки и нарушения закона, являющиеся неустранимыми и/или которые не могут быть признаны судом несущественными (при определенных обстоятельствах дела, это все остальные ошибки, а также и ошибки 1,3-6,9, 11-16, если они, по сути, носят существенный и неустранимый характер).

В первом случае у государственного обвинителя есть шанс добиться признания полученных на основе ОРД результатов допустимыми доказательствами. Это вопрос процессуального спора представителей сторон, победителем в котором становится тот, кто более профессионален, убедителен, тот, кто лучше подготовлен к процессу.

Во втором случае поражение стороны обвинения в поединке за доказательства почти неизбежно или сопряжено с осознанием заведомой неправосудности принимаемого судебного решения.

В первом случае представитель стороны обвинения, на наш взгляд, обязан принять все допустимые меры к легализации соответствующих доказательств, использовать для этого все аргументы, в том числе и предложенные здесь.

В случае поражения в процессуальном поединке он может нести ответственность за непринятие хотя бы части допустимых мер, в том числе, перечисленных в главе 5.1 и 5.2. Во втором случае он практически бессилен и вряд ли может быть привлечен к ответственности. Привлекать следует тех, кто допустил существенные и неустранимые нарушения закона. Это оперативные работники, дознаватель, следователь. Могут быть привлечены к ответственности и те, кто обязан был выявить нарушения и добиться их устранения, или должен был принять своевременное правовое решение. Это следователь, дознаватель, ведомственные руководители, надзирающий прокурор.

5.2. Типичные способы защиты и аргументы стороны обвинения

В прилагаемой ниже таблице в наиболее краткой форме представлены результаты специального изучения уголовных дел, рассмотренных в суде с постановлением как обвинительных, так и оправдательных приговоров.

Особенно тщательно изучались протоколы судебных заседаний, речи государственных обвинителей, ходатайства адвокатов-защитников.

Выделены типичные аргументы защиты, то есть законные акты противодействия уголовному преследованию, а также соответствующие им аргументы и действия государственного обвинителя.

Используемые стороной защиты ошибки и нарушения закона	Аргументы и действия стороны обвинения
Сторона защиты ходатайствует о признании недопустимыми результатов ОРД, поскольку они осуществлены до возбуждения дела, не процессуальными спосо­бами. Ссылаются, в частности, на ст. 89 УПК РФ	Аргументы защиты не основаны на чаконе П 36-1 ст 5 УПК РФ признает результатами ОРД те сведения, которые получены в соответствии с ФЗ об ОРД То есть если этот закон не нарушен, то результаты ОРД могут быть введены в процесс. Редакция ст. 89 УПK РФ, где сказано, что "В процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом" позволяет от противного сделать вывод, что при соблюдении процессуальной процедуры результаты ОРД в доказывании по уголовным делам использоваться могут.
Сторона защиты ходатайствует о признании процессуально ничтож­ными результаты прослушивания телефонных переговоров, поскольку ОРМ произведено до возбуждения уголовного дела, т.е. не процесс­суальным способом	Аргументы защиты не основаны на законе. В соответствии с п 4 Инструкции результаты ОРД могут служить основой для формирования всех видов доказательств. П 36-1 ст. УПК РФ признает результатами ОРД те сведения, которые получены в соответствии с ФЗ об ОРД. То есть если этот закон не нарушен, соблюдены требования к виду ОРМ, основаниям, условиям его проведения, соблюден порядок представления результатов ОРД и т.д., то эти результаты могут быть введены в процесс путем осмотра аудиозаписи и ее носителя, проведения экспертизы, допроса свидетелей и др. Верховный Суд неоднократно приходил к аналогичным выводам. См например. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999 №10, с. 10-11
Сторона защиты ходатайствует о признании процессуально ничтож­ными результатов аудиозаписи переговоров покупателя и нарко­торговца (не телефонных), пос­кольку в законе об ОРД нет такого вида ОРМ "аудиозапись нетеле­фонных переговоров". Нарушен закон об ОРД - недопустимо использование результатов ОРД п 36-1 ст 5 УПК РФ	Аргументы защиты не основаны на законе. В данном случае речь идет не о самостоятельном виде ОРМ а о применении технических средств в ходе, то есть внутри любого вида ОРМ, в данном случае, в ходе проверочной закупки. На это прямо указано в ч 3 ст 6 закона об ОРД
Сторона защиты ходатайствует о признании процессуально ничтож­ными документов, составленных в ходе и по результатам проведения ОРМ (см, например, перечень в гл 3 1), поскольку это непроцессуальные документы, составлены до возбуж­дения уголовного дела	Аргументы защиты не основаны на законе. П 36-1 ст 5 УПК РФ признает результатами ОРД те сведения, которые получены в соответствии с ФЗ об ОРД. То есть если этот закон не нарушен, соблюдены требования к виду ОРМ основаниям, условиям ею проведения, соблюден порядок представления результатов ОРД (п 7 Инструкции и др.), то все эти результаты - подлинники оперативно-служебных документов, Могут быть использованы в доказывании, например, как "иные документы" (ст 84 УПК РФ)
Ошибка 1 "Ненадлежащее лицо" - Есть основания предполагать, что постановление о проведении проверочной закупки утверждено ненадлежащим лицом	Аргументы. Быть может в дело по ошибке представлено не то постановление, либо ошибка при подготовке проекта документа, например, подписало надлежащее лицо, но в месте, где указаны "реквизиты" ненадлежащего лица. В зависимости от ситуации, быть может, речь идет об устранимом нарушении, несущественном. Речь г/о может включать аргументы из гл 5.1. Действия: Допрос "ненадлежащего" и "надлежащего" руководителя Допрос подсудимого и участников ОРМ (нарушены ли чьи то права), Опросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к УД, те ли документы Цель выяснить, то ли это постановление, действительно ли подписало ненадлежащее лицо, и если да, то повлиял ли этот факт на цели, задачи, принципы ОРД, нрава и свободы граждан
Ошибка 1 Документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ, подписали лица, не уполномочен­ные к их проведению	Аргументы Быть может нарушения не было вообще, либо, в зависимости от ситуации, речь идет об устранимом нарушении, несущественном Речь г/о может включать аргументы из гл 51 Действия: Допрос всех участников ОРМ и руководителей. Кто его проводил реально, уполномоченные или "неуполномоченные лица"" Не учинена ли "ненадлежащая" подпись по ошибке, например, ОРМ проводил оперуполномоченный с участием участковою, а последний по ошибке подписался не в той графе; Допрос руководителей органа - субъекта ОРД; Допрос подсудимого (нарушены ли его права); Запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к у/д, те ли документы" Цель - выяснить, те ли это документы, имело ли место реально нарушение, и если да, то повлияло ли оно на цели, задачи принципы ОРД, права и свободы граждан
Ошибка 1 ОРМ проводились орга­ном, который не вправе осущест­влять ОРД по делам и материалам данной категории	Аргументы Быть может это устранимое нарушение, несущественное Речь г/о включает аргументы из гл 51 Вполне вероятно, что нарушение и не допущено Действия Допрос всех участников ОРМ и руководителей кто его проводил реально, уполномоченные или неуполномоченные органы. Не составлены ли "ненадлежащие" документы по ошибке. Не идет ли речь о комплексе ОРМ, которые, помимо рассматриваемого преступления, были направлены на выявление и пресечение других посягательств. Не было ли совместной операции спецслужб; Допрос руководителей органов - субъектов ОРД Допрос подсудимого (нарушены ли его права). Запросить ДОУ в разных ведомствах, выяснить все ли документы приобщены к у/д, те ли документы. Цель - выяснить, те ли это документы, имело ли место реально нарушение, и если да, то повлияло ли оно на цели, задачи принципы ОРД, права и свободы граждан Нет ли "альтернативной" подследственности (подведомственности)
Ошибка 2 Нет основания для проведения ОРМ, указанных в постановлениях о проведении ОРМ, о представлении результатов, в сопроводительном письме, в рапорте оперативного работника, в протоколе его допроса	Аргументы Устранимое нарушение, несущественное Речь г/о включает аргументы из гл 51 или Вообще нет нарушения законодательства об ОРД, поскольку в нем нет обязательной формы рапорта, постановления о проведении ОРМ, сопроводительного письма, нет "жестких" требований к их содержанию и т.п. Вероятно, фактически основания были, но они не были отражены в названных документах Действия Допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей Были ли реальные основания7 Если да, то какие. Почему они не были описаны в документах Допрос подсудимого, Те ли документы Цель - выяснить, те ли документы приобщены к у/д, имело ли место реально нарушение, и если да, то повлияло ли оно на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан
Ошибка 3 Нет постановления о проведении ОРМ в уголовном деле	Аргументы Вообще нет нарушения законодательства об ОРД, поскольку в нем нет обязательного требования о приобщении к у/д этого постановления Действия Допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей. Есть ли в ДОУ или в номенклатурном деле это постановление Цель - выяснить, имело ли место реально нарушение
Ошибка 4 Нужны ли понятые? К участию в проверочной закупке привлекались лица, которых назвали "понятыми". Им разъясняли несуществующие права и обязан­ности	Аргумент 1 Вообще нет нарушения законодательства, поскольку в нем нет ни обязательного требования об участии "понятых" ни запрета на их участие. Ст 17 Закона об ОРД предусматривает содействие граждан органам, осуществляющим ОРД, но не детализирует степень, формы, условия участия Действия Допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей Цель прежде всего, достоверны ли события, описанные в документах. Необходимо также установить имело ли место нарушение целей, задач, принципов ОРД, прав и свобод граждан Аргумент 2 Не имела ли место административная или уголовно-процессуальная деятельность, в рамках которой закон требует участие понятых к отдельных действиях
"понятой" оказался заинтересован­ным ЛИЦОМ, не может быть допрошен, не помнит событие, не подтверждает обстоятельства, описанные в документах	Аргумент 1 Вообще нет нарушения законодательства, поскольку в нем нет обязательного требования об участии "понятых", а потому "дефекты", связанные с их участием сами по себе не исключают признания допустимыми формируемых доказательств (иных документов) Проверке и оценке подлежит не оно, а достоверность сведений Действия Допрос оперативных работников, всех участников ОРМ Ходатайствовать об отложении дела и предложить прокурору дать поручение оперу - субъекту ОРД о проведении ОРМ в целях проверки сведений о совершении преступления (подкуп свидетеля, принуждение к даче показаний – ст 309 УК РФ и др) Цель установить имело ли место проведение ОРМ, достоверно ли изложены сведения в документах Не подкуплен ли "понятой", нет ли принуждения к даче показаний, к лжесвидетельству, нет ли сговора с подсудимым и защитником
Ошибка 5: Не то наименование. В документах ошибка в названии "проверочная закупка"	Аргументы Вероятно, речь идет об устранимом нарушении, несущественном (ошибка, опечатка и т п) Речь г/о включает аргументы из гл 51 Действия Допрос подсудимого и участников ОРМ, Запросить ДОУ, выяснял, все ли документы приобщены к у/а, те ли документы Цель – выяснить, какое реально проводилось мероприятие, причина ошибки, повлияло ли нарушение на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан
Ошибка 6 "Смешение процедур": Сначала проводилась проверочная закупка, а по ее результатам составлен протокол об адми­нистративном правонарушении	Аргументы Устранимое нарушение, несущественное, а вернее вообще вряд ли можно говорить о нарушении "буквы закона" Речь г/о включает аргументы из гл 51. Кроме того законодательство не регулирует ситуации, когда проводятся ОРМ, а выявляются правонарушения, на момент первичной оценки которых оперативные работники могли говорить лишь об административном правонарушении, но пока не о преступлении П п 1 п 2 ч 1 ст 7 закона об ОРД в качестве оснований для ОРМ называет сведения о признаках противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих. Противоправны деянием может быть как преступление, так и административное правонарушение Действия Допрос оперативных работников, руководителем Запросить ДОУ, выяснив все ли документы приобщены к у/д, те ли документы Цель - выяснить, какие реально основания для ОРМ были, причина оценки деяния как адм правонарушения, повлияло ли "нарушение" на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан
Ошибки 7 "Незаконные досмотр и изъятие": При документировании факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у "покупателя") составлен – "акт досмотра", "протокол изъятия" и т.п., со ссылками на - ст 11 закона "О милиции", - ст 6 закона об ОРД, - статьи КоАП (см. гл 3 5)	Аргументы Устранимое нарушение, несущественное а в некоторых случаях вообще вряд ли можно говорить о нарушении Речь г/о включает аргументы из гл 5.1 Кроме того законодательство фактически не определяет порядок изъятия предметов до возбуждения уголовного дела Однако такое изъятие объективно необходимо проводить, иначе следует констатировать бессилие государства в борьбе с наркопреступностью Законодательство об ОРД дает наименования ОРМ, но не дает им определения, порядок проведения, формы документов и т.д. Практика заполняет законодательный пробел всеми доступными способами Статья 11 Закона "О милиции" содержит п 27, дающий право изымать у граждан вещи, предметы и вещества, изъятые из гражданского оборота Действия Допрос оперативных работников, руководителей Допрос подсудимого и участников ОРМ (не нарушены ли права), Запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к у/д, те ли документы, не изъяты ли предметы, например, со ссылкой на п 1ч 1 ст 15 закона об ОРД Цель – выяснить имело ли место реальное нарушение, если да, то повлияло ли оно на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан Примечание: Некоторые из нарушений этой группы являются неустранимыми и существенными
Ошибка 8 "Провокация преступ­ления": В рамках ОРМ со стороны "покупателя" допускаются действия, которые имеют отдельные признаки провокации преступления	Аргумент 1 Данное нарушение законодательства существенное и неустранимое, если оно имело место Не было ли предварительной договоренности о передаче наркотика "покупателю", нет ли доказательств систематического сбыта (преступный промысел) Не проявлялся ли у сбытчика умысел на сбыт наркотиков через жесты Действия Допрос оперативных работников, участников ОРМ, руководителей, Допрос подсудимого и участников ОРМ. Запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к у/д Прослушать оригиналы аудио- видеозаписей, сравнить со стенограммой Изучить постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10.02.2000 (п 25) и другие акты толкования, научные работы по отграничению провокации от правомерных действий Аргумент 2 Не имела ли место сделка о покупке наркотиков без участия и помимо контроля органов - субъектов ОРД"" В этом случае даже провокационные действия покупателя не исключают уголовной ответственности продавца, вернее допустимости доказательств, полученных от "покупателя" как от частного лица (аудиозапись, показания и т п)
Ошибка 9: "Нарушен особый поря­док".	Данное нарушение законодательства существенное и вряд ли устранимое, если оно имело место Цель - выяснить, имело ли место реальное нарушение
Ошибка 10: "Не обеспечены гаран­тии неприкосновенности".	Данное нарушение законодательства существенное и вряд ли устранимое, если оно имело места Цель - выяснить, имело ли место реальное нарушение
Ошибка 11 "Нет постановления о представлении": В уголовном деле и в ДОУ отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю. Постановление названо иначе, чем предусмотрено законом "постанов­ление о передаче" и т п	Аргументы Нет нарушения Постановление о представлении, в соответствии с п 17 Инструкции от 13.05.98, находится в ДОУ или в номенклатурном деле Если и там её нет, то, вероятно, это устранимое нарушение, несущественное Речь г/о включает аргументы из гл 5.1 Действия Допрос всех участников ОРМ и руководителей Кто его проводил реально, уполномоченные ли лица. Имеется ли постановление о проведении, сопроводительное письмо, постановление о рассекречивании, в которых, быть может, содержится вся информация об ОРМ. Не имеется ли в у/д или ДОУ документ, иначе названным, но содержащий все остальные необходимые данные и реквизиты Допрос подсудимого (не нарушены ли ею нрава), Запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к у/д, те ли документы"" Цель выяснить, имело ли место реальное нарушение с позиции целей, задач, принципов ОРД, прав и свобод граждан, оснований, условий проведения ОРМ и т.д.
Ошибка 12 "Снова о ненадлежащем лице": Названное постановление о представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом	См строку 5
Ошибка 13 "Нет сопроводитель­ного": К уголовному делу не приобщен сопроводительный доку­мент (п 10 Инструкции от 13.05.98)	Аргументы Устранимое нарушение, несущественное. Речь г/о включает аргументы из гл 5.1 Можно говорить и об отсутствии нарушения, поскольку ни в Инструкции, ни в ином законодательстве нет прямого указания ни на наименование этого документа, ни на то, куда он должен приобщаться - в у/д. или в надзорное производство прокурора (НПП) Действия Допрос всех участников ОРМ и руководителей Был ли документ, если да, то как он назывался, где хранился или хранится. Не составлены ли "ненадлежащие" документы по ошибке Допрос подсудимого, Запросить ДОУ, НПП, выяснить все ли документы приобщены к у/д, те ли документы Цель - выяснить, был ли документ и где он, если его и не было, то повлияло ли это на цели, задачи принципы ОРД, права и свободы граждан, основания, условия проведения ОРМ и т.д.
Ошибка 14 "Нет описывающего документа": Для приобщения к уголовному делу не представлены документы, непосредственно описы­вающие проведение данного вида ОРМ	Аргументы Вообще нет нарушения законодательства, поскольку в нем нет обязательной формы, требований к наименованию и содержанию этих документов, они "факультативные" (гл 2 3) Возможно они и есть, только сохранены в ДОУ как секретные Действия Допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей Как проводилось ОРМ, были ли документы, если да, то какие, где они Допрос подсудимого. Запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к УД Цель - установить не столько факт наличия/отсутствия документов, сколько достоверность событий и действий. Выяснить, повлияли ли данные обстоятельства на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан
Ошибка 15 "Не оформили изъятые предметы": Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио- видеокассеты не оформляют­ся надлежащим образом	Аргументы Вероятно, речь идет об устранимом нарушении, несущественном Речь г/о может включает аргументы из гл 5.1 Кроме того, можно говорить и об отсутствии нарушения законодательства, поскольку в нем нет обязательных и точных требований к оформлению и изъятию предметов В п 19 Инструкции указано, что при подготовке и оформлении для передачи органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов при пересылке их в адрес (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т.п.) Конкретно меры не описаны Значит важно не то, как описаны изымаемые предметы, а реально принятые меры по сохранности сведений, приняты ли меры к дальнейшей идентификации объектов Действия Допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей Как проводилось ОРМ, как изымались предметы и документы, как они упаковывались и хранились Достаточны ли принятые меры в плане зашиты сведений Запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к УД Цель - установить не столько факт наличия/отсутствия документов, описание средств сохранности, сколько достоверность сведений, получаемых посредством этих предметов и документов Выяснить, повлияли ли данные обстоятельства на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан
Ошибка 16 "Нет Приложений": В нарушении п 15 и 19 Инструкции в резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представ­лению конкретные документы	Аргументы Устранимое нарушение, несущественное Речь г/о может включать аргументы из гл 5.1 Важно не то, как описаны в Приложении изымаемые предметы, а реально принятые меры по сохранности сведений Действия Допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей Как проводилось ОРМ, как изымались предметы и документы, как они упаковывались и хранились. Достаточны ли принятые меры в плане "защиты сведений"" Запросить ДОУ, выяснить все ли документы и предметы приобщены к у/д Цель - установить не столько подробности описания предметов, сколько факт их сохранности, т.е. достоверность сведений, получаемых посредством этих предметов. Выяснить, повлияли ли данные обстоятельства на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан

В заключении главы хотелось бы предложить государственным обвинителям несколько универсальных тактических средств нейтрализации большинства аргументов стороны защиты:

1. На стадии подготовки к судебному разбирательству, уже в ходе изучения материалов дела и надзорного производства необходимо прогнозировать типичные по делам данной категории способы и аргументы защиты, включая все включенные в таблицу. Прогнозировать надо не только сами способы и аргументы, но и наиболее негативные их последствия.

2. По каждому прогнозируемому аргументу защиты нужно заранее подготовить контраргументы и действия, в том числе, указанные в таблице и в главе 5.1 (5 аргументов).

3. Заранее следует переговорить со следователем, расследовавшим дело, надзирающим прокурором, если необходимо, с оперативными работниками, по поводу того, в каком направлении, какими общими усилиями следует нейтрализовать прогнозируемые акты противодействия: как запросить и изучить ДОУ, ведомственные инструкции, кого вызвать для допроса в суде и т.п.

4. При необходимости заранее переговорить со свидетелями обвинения, в частности, с оперативными работниками, осуществлявшими ОРМ. Выяснить, не забыли ли они за давностью своих показаний, предупредить о возможных провокационных вопросах и т.п. Закон не запрещает таких встреч и переговоров представителей стороны обвинения со свидетелями обвинения. Недопустимыми являются лишь действия, прямо запрещенные законодательством (например, ст. 9, ч. 4 ст. 164 УПК РФ и др.).

Таким образом, государственный обвинитель должен сам задать и ответить себе на вопросы, перечисленные в этапе IV алгоритма, к которому мы переходим в следующей главе.

6. Алгоритм проверки и оценки результатов ОРД

(для следователей, дознавателей, прокуроров и их заместителей,прокуроров по надзору за следствием и дознанием, помощников прокуроров - государственных обвинителей)

Предлагаемый алгоритм проверки и оценки результатов ОРД весьма условно разбит на 4 этапа. Критерий деления по этапам - субъекты проверки и последовательность "прохождения" результатов ОРД по стадиям уголовного судопроизводства.

I -и этап – "этап проверки соответствия закону об ОРД"

Для следователя, прокурора, участвующих в планировании ОРМ, консультирующего оперативных работников, а также для следователя на момент получения им результатов ОРД в виде подлинников оперативно-служебных документов или справки-меморандума (п. 18 Инструкции).

1. Соблюдены ли цели, задачи, принципы ОРД? (ст. 1-3 закона об ОРД).

2. Уполномоченный ли орган - субъект ОРД (ст. 13 закона об ОРД), уполномоченное ли должностное лицо органа? (т.е. оперуполномоченный или иная должность) подписало документы (см. ошибку 1).

3. Проведено ли ОРМ, предусмотренное законом? (ч. 1 ст. 6 закона об ОРДｻ и др.) (см. ошибку 5).

4. Действовал ли орган, осуществляющий ОРД, в пределах своей компетенции, установленной законодательством? (см. ошибку 1).

5. Имелись ли основания для производства данного ОРМ? (ст. 7 закона об ОРД) (см. ошибку 2).

6. Соблюдены ли условия производства ОРМ? (ч. 1, 7 и 8 ст. 8 закона об ОРД) (см. ошибку 3).

7. Соблюден ли особый порядок проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан? (ч. 2-6 ст. 8, ст. 9 закона об ОРД и др.). (см. ошибку 9).

8. Обеспечены ли гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц? (закон "О прокуратуре" – проку­роры; закон "О статусе судей" – судьи; закон "Об адвокатской деятельности..." – адвокаты и др.) (см. ошибку 10).

9. Не допущена ли провокация преступления, что можно квалифицировать как соучастие в форме подстрекательства к незаконному сбыту наркотических средств (ст. 33 ч. 4 и 228-1 ч. 1 УК РФ) (см. ошибку 8)?

II-й этап – "этап документальной проверки".

Для следователя, дознавателя, прокурора, его заместителя на момент, когда результаты ОРД уже приобщены к материалам дела, легализованы в доказательства и/или предварительное следствие окончено в порядке ст. 215 УПК РФ, дело рассматривается прокурором в порядке ст. 221 УПК РФ.

Здесь осуществляется проверка наличия всех документов, формы их составления. Проверка их содержания проводится на следующем этапе.

1. Имеется ли в деле сопроводительное письмо от руководителя органа – субъекта ОРД (п.10 Инструкции) (см. ошибку 1, З)?

2. Имеется ли в деле постановление о проведении данного вида ОРД (ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД), находится ли оно в уголовном деле или в деле оперативного учета (ДОУ)(см. ошибку З)?

3. Имеется ли в деле постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 закона об ОРД) или оно находится в ДОУ (см. ошибку 11)?

4. Имеются ли в деле документы, непосредственно описывающие проведение данного вида ОРМ: акты, протоколы, рапорты и т.п. (См. приложение в Инструкции от 13.05.98), в частности, как названо данное ОРМ, во всех ли документах единообразно? (см. ошибки 5, 14)?

5. Приобщил ли следователь результаты ОРД надлежащим образом, осмотрел ли их (если это необходимо, например, в отношении вещественных доказательств), проведена ли экспертиза? (если это желательно, например, в отношении аудиозаписей) (см. ошибки 15,16)?

III-й этап – "этап проверки соответствии представленных результатов ОРД требованиям УПК РФ".

Субъекты - те же, что и на II-м этапе. Это этап содержательной проверки результатов ОРД по "уголовно-процессуальным критериям".

1. Относятся ли полученные сведения к предмету доказывания (ст. 73 УПК РФ)?

3. Какие конкретно доказательства сформированы на их основе:

Вещественные доказательства - 81 УПК РФ (например, денежные купюры, образцы средства их пометки, наркотические средства и др.);

Иные документы - ст. 84 УПК РФ (например, акт проверочной закупки, акт вручения денежных купюр и технических средств, аудиозаписи и т.п.);

Показания свидетелей - ст. 79 УПК РФ (например, показания оперативников, "покупателя", "присутствующих лиц" и др.);

Другие доказательства.

4. Соответствуют ли полученные доказательства требованиям допустимости (в нашем случае -требованиям статей 81, 84, 79 УПК РФ и др.).

5. Содержат ли результаты ОРД данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе? (ст. 73-89 УПК РФ, п. 5-7 Инструкции. См. гл. 2.5). В частности, нет ли "слабых звеньев в движении" вещественных доказательств (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке и т.д.) (см. ошибку 14-15).

IV-й этап – "этап вопросов государственному обвинителю".

Перед направлением дела в суд и/или на судебных стадиях уголовного судопроизводства государственному обвинителю нужно ответить на следующие вопросы:

1. Как вы будете обосновывать допустимость соответствующих доказательств, полученных в результате проведения ОРМ?

2. Если при изучении дела, но до рассмотрения его в суде вы видите некоторые упущения или "сомнительные" моменты, какие меры вы можете принять?

3. Какие типичные выпады стороны защиты против допустимости соответствующих доказательств вы должны предвидеть и заранее к ним готовиться?

4. Знаете ли вы, какие документы и предметы, не приобщенные к уголовному делу, могут быть в ДОУ, как их можно истребовать и использовать в судебном заседании?

Заключение

Для этой цели практическим работникам необходимо:

Самостоятельно изучить всю нормативную базу, руководящие разъяснения Верховного Суда РФ, приказы Генерального прокурора, методические рекомендации Генеральной прокуратуры РФ;

Самостоятельно изучить хотя бы минимум методической и учебной литературы;

Изучить и проанализировать судебную и следственную практику региона;

Провести практические занятия с участием опытных, квалифицированных работников и ученых, организовать обмен опытом между коллегами;

Согласовать позиции, правовые, тактические и организационные подходы в "цепи": "оперативные работники –> следователи –> надзирающие прокуроры –> государственные обвинители –> судьи".

Особо отметим, как важно всеми имеющимися правовыми доводами убедить конкретных судей районов (города) в том, что тщательно подобранные и реализованные подходы полностью соответствуют требованиям законодательства РФ.

Утверждена Приказом ФСНП РФ N 175, ФСБ РФ N 226, МВД РФ N 336, ФСО РФ N 201, ФПС РФ N 286, ГТК РФ N 410, СВР РФ N 56 от 13 05 1998, согласована с Генеральной прокуратурой РФ Инструкция имеет открытый характер и опубликована, в частности, в правовой базе Консультант и подобных Нетрудно заметить, что данный документ не регулирует деятельность подразделений ФСКН РФ. Между тем секретные ведомственные нормативные акты этой службы предъявляют аналогичные требования к представлению результатов ОРД, а потому в методическом плане она может использоваться и здесь.

В.Ю. Стельмах

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ДОПУСТИМОСТИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

В статье рассматривается порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности для использования в процессе доказывания, анализируется его значение для признания результатов ОРД допустимыми доказательствами.

Ключевые слова: уголовное судопроизводство, доказывание,

допустимость доказательств, оперативно-розыскная деятельность.

SOMO QUESTIONS THE ADMISSIBILITY OF THE RESULTS OF OPERATIVELY-SEARCH ACTIVITY AS EVIDENCE

IN CRIMINAL CASES

The article explains how to present the results of operation and investigative activities for use in evidence, analyzes its importance for the recognition of OSA admissible evidence.

Keywords: criminal proceedings, evidence, admissibility of evidence,

operatively-search activity.

При расследовании уголовных дел результаты оперативно -розыскной деятельности имеют важнейшее значение. Можно без особого преувеличения констатировать, что некоторые обстоятельства преступлений вообще не могут быть установлены иным путем.

Указанные факторы диктуют необходимость глубокого осмысления роли и места оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве.

Действующий УПК РФ предусмотрел принципиальную возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания (ст. 90 УПК РФ). Однако данная норма сформулирована «от противного»: основным правилом, закрепленным в ее диспозиции, выступает то, что результаты оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания не применяются, применение допускается лишь в качестве исключения, когда они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Возникает закономерный вопрос: каким образом результаты оперативно-розыскной деятельности, осуществляющейся негласно, до возбуждения уголовного дела, могут в полной мере соответствовать требованиям, установленным к доказательствам. Ответа на этот вопрос законодатель не дает.

Само понимание соотношения оперативно-розыскной и уголовнопроцессуальной деятельности в историческом аспекте претерпевало определенные изменения. До 90-х гг. прошлого столетия считалось, что результаты оперативно-розыскной деятельности носят исключительно ориентирующий характер. Информация об обстоятельствах преступления, поступающая к оперативному сотруднику (причем зачастую из негласных источников), носила практически во всех случаях устный характер. После получения данной информации следователь принимал решение о производстве следственного действия, направленного на изъятие соответствующих следов. Немаловажное значение имел и тот факт, что законодательного акта, регламентирующего оперативно-розыскную деятельность, до 1992 г. не имелось, и она регулировалась исключительно ведомственными нормативными актами, к тому же имеющими гриф секретности. Все эти факторы в своей совокупности приводили к невозможности прямого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе.

В современной ситуации развитие технических средств привело к тому, что в ходе оперативно-розыскной деятельности имеется возможность фиксации действий лиц, причастных к совершению преступлений. Соответственно, результаты таких оперативно-розыскных мероприятий, как наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи содержат сведения, которые уже нельзя получить заново с помощью каких-либо следственных действий, поскольку процессы реальной действительности, отображаемые в ходе оперативно-розыскного мероприятия, завершились, и повторить их невозможно. С учетом данных обстоятельств в нормативных актах предусмотрена возможность того, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться непосредственно в процессе доказывания (ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Такое изменение подходов - объективное веление времени. Результаты указанных оперативно-розыскных мероприятий предоставляют уникальные возможности для доказывания. Например, располагая данными прослушивания телефонных переговоров, органы предварительного следствия и суд могут воспринимать из первоисточника разговоры, осуществлявшиеся лицами, причастными к преступной деятельности непосредственно в процессе ее совершения.

Вместе с тем законодатель не определяет алгоритма оценки результатов оперативно-розыскной деятельности, хотя с учетом ее негласного характера совершенно очевидно, что для этого не подходят правила, предусмотренные для оценки результатов следственных действий. В науке уголовного процесса по данному вопросу существуют серьезные наработки, однако среди ученых единства подходов пока не достигнуто. В нормы права предложения теоретиков пока также не воплощены. Указанные обстоятельства заметно осложняют правоприменительную деятельность.

Анализ высказанных учеными мнений и сложившаяся практика использования результатов оперативно-розыскной деятельности позволяют предложить следующий алгоритм действий.

Результаты ОРД, чтобы стать доказательствами в уголовнопроцессуальном смысле, должны быть по сути дважды оценены с точки зрения допустимости. На первом этапе оценке подвергается законность проведения оперативно-розыскного мероприятия. Необходимо проверить, соблюден ли порядок его назначения (в частности, назначено ли оно уполномоченным должностным лицом; имеется ли судебное решение или постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность); допустимо ли проведение конкретного оперативно-розыскного мероприятия, исходя из категории преступления, для выявления которого оно осуществляется (это касается прослушивания телефонных переговоров, оперативного эксперимента, проведение которых допустимо только в отношении лиц, подозреваемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких).

Очень важным является установление оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия. Любое ОРМ может быть проведено при наличии конкретных сведений о совершаемом или готовящемся преступлении. Так, Ленинским районным судом г. Екатеринбурга было признано необоснованным назначение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств», поскольку в соответствующем постановлении было указано только то, что к сотрудникам полиции поступила информация о сбыте наркотиков в Ленинском районе города, без указания более конкретного места и данных о лице, причастном к совершению преступления . При этом необходимо учитывать, что при назначении оперативно-розыскного мероприятия, как правило, неизвестны детали совершения преступления, а если они и известны, их разглашение, а также точное указание на источники получения сведений недопустимо как по тактическим соображениям, так и исходя из интересов лиц, оказывающих содействие правоохранительным органам на конфиденциальной основе. Поэтому при формулировании оснований назначения оперативно-розыскного мероприятия должен быть соблюден известный баланс. С одной стороны, не требуется указывать все обстоятельства совершения или подготовки преступления. С другой стороны, следует привести конкретные данные, бесспорно подтверждающие наличие конкретных сведений о факте ведения преступной деятельности. Так, необходимо указать предполагаемое место совершения преступления (например, сбыт наркотических средств осуществляется в районе у конкретного дома или объекта), данные, позволяющие более или менее идентифицировать причастное лицо (в частности, привести его фамилию, кличку, примерное место жительства, предполагаемый род занятий и т.п.).

Установление указанных обстоятельств имеет важнейшее значение, поскольку именно они определяют законность проведения оперативнорозыскного мероприятия. Дефекты являются, как правило, неустранимыми и

влекут за собой невозможность использования результатов оперативнорозыскного мероприятия в процессе доказывания.

Второй этап оценки заключается в анализе соблюдения требований нормативных актов, касающихся передачи материалов оперативнорозыскной деятельности в следственное подразделение.

В соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд , выносится и утверждается руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, постановление о предоставлении результатов ОРД следователю.

Постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности вправе вынести только руководитель правоохранительного органа либо его заместитель, курирующий оперативные подразделения. Не имеют правомочий на вынесение указанных постановлений начальники непосредственно оперативных подразделений (уголовного розыска, по борьбе с экономическими преступлениями и коррупцией и т.п.).

Ранее действовавшая Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд предусматривала, что постановление должно утверждаться руководителем органа, осуществляющего оперативнорозыскную деятельность, в то время как федеральный закон «Об оперативнорозыскной деятельности» устанавливал, что постановление выносится указанным должностным лицом. В итоге в практической деятельности применялись оба порядка: постановление выносилось либо непосредственно руководителем органа, осуществляющего ОРД, либо конкретным сотрудником, но в этом случае оно утверждалось соответствующим руководителем.

В настоящее время порядок составления постановления о

представлении результатов оперативно-розыскной деятельности в

федеральном законе и подзаконных актах регламентирован единообразно, поэтому очевидно, что постановление вправе выносить только начальник правоохранительного органа. При вынесении постановления сотрудником оперативного подразделения и его последующем утверждении начальником правоохранительного органа согласие соответствующего руководителя на представление результатов оперативно-розыскной деятельности выражается в явной форме и его определенность не вызывает сомнений, однако необходимо руководствоваться правилами, прямо установленными в нормативным актах.

В постановлении о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности указывается, какие оперативно-розыскные мероприятия проведены, какие достигнуты результаты, каким образом они задокументированы и какие собраны предметы, могущие быть доказательствами. К постановлению прилагается рапорт оперативного сотрудника об обнаружении признаков преступления, постановление о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности, копия

постановления суда о даче разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий, а также материальные объекты и документы, сформированные в ходе оперативно-розыскного мероприятия.

По поводу соблюдения указанного порядка мнения ученых разделились.

Одни специалисты подчеркивают, что «без соблюдения данной процедуры невозможно произвести проверку и оценку материалов ОРД на предмет допустимости в качестве доказательств, удостовериться, что оперативные данные законным способом получены правомочным лицом из надлежащего источника и правильно оформлены» .

Другие авторы полагает, что «порядок предоставления результатов ОРД не имеет уголовно-процессуального значения» , а постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности «необходимо лишь для того, чтобы удостоверить факт передачи полученных материалов в тот или иной орган» .

Представляется, что постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности имеет важное организационное и процессуальное значение, поскольку посредством его результаты оперативно-розыскной деятельности на законных основаниях вводятся в уголовный процесс. Как правильно отмечено в литературе, тем самым «взаимоувязываются две отрасли права: уголовно-процессуальная и

оперативно-розыскная» . Данное постановление служит отправной точкой для придания этим результатам доказательственного значения, а его отсутствие может привести к невозможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания в силу нарушения свойства допустимости доказательства.

Вместе с тем дефекты, допущенные при передаче материалов оперативно-розыскной деятельности в следственные подразделения, которые не касаются порядка назначения и проведения оперативно-розыскных мероприятия, являются устранимыми. Если даже порядок предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю был нарушен, ничто не мешает вновь направить указанные результаты в следственные подразделения.

Очевидно, что в настоящее время для науки как уголовного процесса, так и оперативно-розыскной деятельности большую актуальность представляет разработка единообразных требований к результатам оперативно-розыскной деятельности для их последующего использования в процессе доказывания по уголовным делам с учетом информативной ценности сведений, получаемых в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

1. Болдырев А.Н. Некоторые вопросы использования видеозаписи органами внутренних дел при проведении оперативно-розыскных мероприятий в современных условиях // Российский следователь. 2010. № 10.

2. Вагин О., Исиченко А., Шабанов Г. Оперативно-розыскные мероприятия и использование их результатов: учеб.-практ. пособие. М., 2006.

3. Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд. Утв. приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета Российской Федерации от 27 сентября 2013 . № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 // Рос. газ. 2013. № 282. 13 дек.

4. Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Утв. приказом МВД России, Федеральной службы безопасности, Федеральной службы охраны, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, Минобороны РФ от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147 // Рос. газ. 2007. № 101. 16 мая. (Признана утратившей силу приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР РФ, ФСИН России, ФСКН России и Минобороны РФ от 27 сентября 2013 г. № 775/508/508/1819/43/534/388/702).

5. Медведев В.Н. Объективная необходимость снятия информации с технических каналов связи в целях борьбы с преступностью // Правовые вопросы связи. 2007. № 1.

6. Уголовное дело № 1115762105. 2011 год // Архив Ленинского районного суда г. Екатеринбурга.

7. Фомин М.А. Результаты ОРД как доказательства: критерии допустимости // Уголовный процесс. 2011. № 1.

Особенности использования результатов оперативно-розыскной деятельности

Как указано в ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно- розыскной деятельности , если они не отвечают требованиям, которые предъявляются к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом. Сюда относятся требования:

• относимости
• допустимости
• достоверности

Исходя из буквального толкования данной нормы можно предположить, что применение в рамках уголовно-процессуальной деятельности. Однако зачастую результаты ОРД и доказательства отождествляются.

Зачастую в практике следственных и судебных органов сведения, которые составляют результаты оперативно- розыскной деятельности, и сведения, образующие содержание доказательства в уголовном процессе, отождествляются.

Замечание 1

Так, например, в своем постановлении Пленум Верховного Суда (N 8 от 31 октября 1995 г.), разъяснил, что применение результатов оперативно-розыскных в качестве доказательства лишь в том случае, когда они проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Содержание и форма доказательства и результата ОРД

Содержание и форма представляют из себя противоположности, переходящие друг в друга. С помощью процессуальной формы (соблюдение условий и порядка производства следственных и судебных действий, предусмотренных законом) формируется содержание доказательства. С помощью оперативно-розыскной формы можно получать (формировать) оперативные или непроцессуальные данные. Доказательство и оперативная информация по содержанию могут совпадать, если ими отражаются одинаковые обстоятельства или факты. Однако это не является основанием для их отождествления, или же подмены одними других. Эти данные сформированы в разное время, месте, при отличающихся условиях и порядке. У этих данных различная правовая природа. Так должно различаться и их назначение или пределы применения. Одни используются в оперативно-розыскной сфере деятельности, другие - в границах уголовного судопроизводства.

При отождествлении результатов орд и доказательств отрицается самостоятельное содержание уголовно-процессуальной формы, так как в таком случае она рассматривается как формальность, используемая только для придания статуса доказательства ранее полученным материалам орд. Таким способом может быть ослаблена независимость субъекта доказывания в уголовном процессе, так как сформированное таким способом их внутренне убеждение ничем не будет отличаться от аналогичного убеждения, сформированного у субъекта орд при их проведении.

Несостоятельность положения о созвучности характеристики результатов ОРД и доказательств может быть обнаружена при сравнении положений Закона об ОРД и УПК РФ. Так в соответствии с Законом об ОРД данные о лицах, оказывающих содействие органам, осуществляющим орд на конфиденциальной основе, а также об организации и тактиках проведения оперативно-розыскных мероприятий представляют из себя государственную тайну (ч. 1 ст. 12). В соответствии с принципом конспирации, оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться негласно (ст. 3). И если для оперативно-розыскной деятельности гласность, как правило, выступает препятствием решению задач, которые стоят перед этой деятельностью.

Замечание 2

В уголовном процессе гласность является принципом, служащим гарантией доброкачественности сформированных доказательств, способствует возможности проверить и оценить доказательства, защищает права и свободы граждан и организаций в ходе судопроизводства. В тесной связи с данным принципом находятся и все остальные принципы.